實踐中，對於國資企業職工是否應認定為非國家工作人員，還是挪用公款，是否有必要具備為他人謀取利益的要素，如何理解“違反國家規定”的含義，存在著不同的理解。 筆者結合實際案例，對上述問題進行梳理，以期為準確認定該類行為提供參考。
關鍵詞：國資企業、非國有雇員、回扣費、挪用公款。
案例介紹】研究所是國有控股公司，其下屬材料研究所是二級部門。2024年6月，為加快市場化運作，A研究所董事會通過市場化選拔，決定聘任張某為材料研究所所長，負責研究所的經營管理工作。 2024年12月，經甲研究所黨委研究，決定聘任王某為材料研究所黨支部書記、副所長，代表他在研究所從事監督管理工作。
2024年至2024年，張某在擔任甲研究所材料研究所所長期間，利用分管專案採購、**商推薦、專案定價、專案驗收等職務，協助劉商承接專案，並與劉某確定遠高於市場價格的採購價格， 並且雙方都清楚專案收購價格的差異明顯高於市場價格。張某、劉某同意收取正常收入的50%作為回扣，並收取50%作為購買價格與市場價格差額的回扣。 為了讓劉某順利拿到專案款，張某找到負責財務的王某，告訴他購買價格遠高於市場價和收到的回扣，說可以給他20%的回扣，這樣他就可以利用職務之便盡快為劉某支付專案款。 王某隨後表示同意。 在兩人共同犯罪中，張某是整個犯罪活動的策劃者、策劃者、實施者，在前期合同已簽訂、履行完畢、劉某已承接完成專案並通過驗收的前提下，王某配合張某加快完成付款。
此後，劉某共獲得收入1000萬元，其中700萬元為正常收入，300萬元為專案購買價與市場價差額。 劉某按照約定給了張某500萬元的回扣，並直接轉入了張某的賬戶。 後來，王某拿到了100萬元。
犯罪分析]國資企業工作人員分為公司、企業工作人員（非國家工作人員）和國家工作人員，其中違反國家規定，在經濟交易中收受個人自有回扣的公司、企業工作人員為非國家工作人員，如是從事上述行為的國家工作人員，應認定為**;公司、企業職工利用職務上的便利，非法占有本單位財產的，屬於侵占職務，國家工作人員有上述行為的，應當認定為**。 本案中，張某、王某分別利用職務上的便利，在經濟往來中共同謀取利益，違反國家規定收受其回扣，其中王某為國有企業國職人員，張某為公司或企業職員，二者構成共同犯罪。 而張某是主犯，兩人應認定為主犯張某作為非國家工作人員罪。此外，在劉某取得的1000萬元收入中，有300萬元是專案購房價與市場價的差額，是張某與王某、劉某一夥騙取的單位財產，目的是為了獲得更多的回扣，利用職務上的便利，虛舉合同， 以及王和劉。
難度分析]1、張、王的行為是否構成**或非國家工作人員**？
根據刑法第一百六十三條第二款規定，公司、企業或者其他單位的工作人員在經濟交易中，利用職務上的便利，違反國家規定，以個人所有的名義收受回扣、收費的，按非國家工作人員處分。 《刑法》第三百八十五條第二款規定，國家工作人員在經濟交往中違反國家規定，以各種名義收受個人名義的回扣、收費的，處**處。 在經濟交易中，國有企業工作人員是國有雇員還是公司、企業工作人員（非國有雇員），關鍵在於國有企業工作人員的身份是國有雇員還是公司、企業雇員（非國有雇員）。 屬於國家工作人員的，適用刑法第三百八十五條第二款的規定，並指定**;屬於公司、企業職工的，適用刑法第一百六十三條第二款的規定，認定為非國家職工**。
根據《最高人民法院、最高人民法院關於辦理國有企業職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》，國有企業中的國家工作人員包括國有公司、企業從事公務的人員;國有公司、企業或者其他國有單位委派的在國有控股或股份制公司及其分支機構從事公務的人員;經國有企業國有資產管理和監督組織批准或者研究決定，代表國有控股或參股公司及其分支機構從事公共事務的人員。 其中，前兩類人員一般不難識別，難點在於“代表性”國家工作人員的識別。
識別“有代表性”的國家工作人員，關鍵是正確界定“國有企業中負責管理和監督國有資產的組織”。 第一種觀點認為，這裡的“組織”是指國有企業內部的黨委、黨政聯委會，是上級或同級的。 第二種觀點認為，這裡的“組織”不僅包括國資企業的黨委和黨政聯席委員會，還包括公司的股東會、董事會和監事會。 國有企業特別是國有控股公司的股東會、董事會、監事會主要由國有投資者任命的人員組成，主要代表國有投資者的意願，負責國有資產的管理和監督。
筆者同意第一種觀點，理由如下：第一，國有控股公司和股份制公司的股東會、董事會、監事會是整個公司的管理、決策和執行機構，代表包括非國有資產在內的整個公司的利益，而不是單純的管理和監督國有資產的組織其次，根據黨管幹部的組織原則，國資企業一般都設有黨委，以國資企業內部的黨委和黨政聯席委員會為任命主體，既體現了國資企業的實際經營管理，又體現了從事公共事務的國家工作人員身份識別的實質要求。 並能保證指定範圍的合法性、確定性和約束性。因此，國資企業的股東會、董事會、監事會，包括企業的人事組織部門，均不具備聘任主體的資格。
本案中，張、王某任職的國有控股A研究所為國有企業。 首先，張某是經A研究所董事會研究決定後，被任命為所屬二級材料研究所所長，屬於國資企業公司和企業職工，符合非國家工作人員罪的主要要件。 其次，王某被任命為材料研究所黨支部書記、副所長，是經A研究所黨委研究決定任命的，屬於國資企業中負有國有資產管理和監督責任的組織。 同時，根據《最高人民法院、最高人民法院關於辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第十一條規定，非國家工作人員與國家工作人員合謀，利用職務上的便利謀取他人利益，共同收受他人財物的， 應當根據主犯的犯罪性質追究刑事責任。具體而言，在本案中，張某、王某在經濟交易中利用職務之便，違反國家規定，共同實施了收受回扣、屬於個人的行為。 其中，張某作為研究所所長，是犯罪意圖的始作俑者和犯罪行為的牽頭人，王某只配合他完成了專案款的加速支付，張某獲得了80%的回扣，王某只拿到了20%。 因此，張某應為主犯，王某應為從犯，應以張某非國家工作人員罪定罪，即監察委員會管轄的公職人員在行使公權力過程中實施的非國家工作人員罪。
2、公司和企業的員工在經濟交往中是否需要具備為他人謀取利益的要素？
從法律規定來看，《刑法》第一百六十三條第二款規定，公司、企業的雇員在經濟交易中只對利用職務之便有規定，沒有為他人謀取利益的規定。 因此，有觀點認為，只要公司或企業員工在經濟交易中收取各種回扣和手續費，就構成公司、企業員工，是否為他人謀取利益，不影響本條款的適用，也無需證明。
筆者認為，這種觀點是不正確的。 首先，根據刑法第一百六十三條第一款的規定，公司、企業工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，金額較大的行為構成非國家工作人員罪。 這種犯罪客觀表現為利用職務上的便利，向他人索取或者非法收受較大數額財物，為他人謀取利益。 由此可見，在這種犯罪中，無論是索要還是收受他人財物，都必須滿足為他人謀取利益的要件。 其次，《刑法》第一百六十三條第二款關於公司、企業職工經濟交易的規定，只是非國家工作人員犯罪的一種表現，還必須以刑法對非國家工作人員犯罪的犯罪構成為基礎，即還必須滿足為他人謀取利益的要件。 本案中，張某、王某兩人為了收受回扣，利用各自職務上的便利，在專案驗收、定價、承兌、專案資金支付等方面為劉某謀取利益，因此具有為他人謀利益的要素。
3、公司、企業工作人員在經濟交流中對“違反國家規定”的認識。
根據《刑法》第一百六十三條第二款的規定，公司、企業職工的經濟交易，客觀表現為在經濟交易過程中違反國家規定，以各種名義收受回扣、收費的行為。
首先，根據刑法第九十六條的規定，本法所稱違反國家法規，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律、決定而作出的行政法規、行政措施、決定、命令。 其次，就本罪而言，是指違反《反不正當競爭法》第七條規定，經營者不得以財物或者其他手段行賄，以獲取交易機會或競爭優勢。 在交易活動中，經營者可以明示方式向交易對手支付折扣或者向中間人支付佣金。 經營者向交易相對人支付折扣或者向中間人支付佣金的，應當如實記入賬目。 接受折扣、提成的經營者，也應當如實記入賬目。 換言之，折扣和佣金可以以明示和真實的方式收取，而返傭和佣金則不允許在賬戶外秘密收取。 第三，根據有關規定，所謂“回扣”，是指經營者在銷售商品時，以現金、實物或者其他方式秘密返還給對方單位或者個人一定比例的貨款。 所謂賬外變相，是指在依法設立的反映生產經營活動或者行政事業單位收支情況的財務賬目中，未按照會計制度的規定清楚、如實記載，包括不記入財務賬目、轉入其他財務賬目、 或做虛假賬目。
本案中，張某收到的回扣直接轉入其個人賬戶，然後私下與王某共享，且未如實記入其單位賬戶，被秘密收入賬外，違反了《反不正當競爭法》第七條的規定，應認定為違反國家規定。
四、區分非國家工作人員犯罪和挪用公款犯罪。
非國家工作人員**與貪汙、侵權行為的物件相互交織，客觀上都是利用職務上的便利，主體範圍相同，主觀上也具有非法侵占財產的目的。 在實踐中，要嚴格把握非國家工作人員**與職務侵占財產的三個關鍵區別、獲取財產的方式不同、利用職務之便的不同含義，結合案件具體情況加以分析。
首先，受賄人一方的非國家工作人員**的財產可以是公共財產，也可以是個人財產公職侵占的財物，是行為人主管、管理、處理的單位的公有財產。 二是非國家工作人員**客觀表現為行為人利用職務上的便利為他人謀取利益，收受他人財物，表現為權錢交易;公職人員貪汙行為客觀表現為行為人利用辦理管理單位財物的職務之便，侵占、竊取、騙取或者以其他方式占有財物。 第三，非國家工作人員犯罪中的“利用職務上的便利”，包括利用職務上的便利，負責、承辦某項公共事務;在職務侵害罪中，“利用職務上的便利”，是指利用職務上的便利，監督、管理、處理本單位的財產和便利。
本案中，張某、王某在與劉某的經濟往來中收受回扣500萬元，違反國家規定，追回的扣款未如實記賬，而是暗中記入賬外，應被正式認定為非國有雇員**。 不過，根據張某、劉某的約定，將正常收入700萬元的50%和購買價格與市場價格300萬元的差額作為返利收取。 因此，在500萬元的返利中，包括350萬元的正常收入返利和150萬元的差額收入返利，這些應準確區分，分別確定。
首先，正常收入的350萬元回扣是劉某為感謝張、王某利用職務之便提供幫助而行賄的，應該被認定為非國家工作人員**。 其次，差額收入的150萬元回扣連同劉某獲得的150萬元，是張某為獲得更多回扣而故意提高專案收購價高於市場價的差額，是A公司本不應花費的額外金額。 最後，最高人民法院《關於審理公職人員貪汙案件認定共同犯罪若干問題的解釋》第三條規定，在公司、企業或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員串通，利用職務上的便利，共同非法占有單位財產為己有。 並按照主犯的犯罪性質定罪。本案中，張某為主犯，王某為共犯，應根據張某的貪汙罪，即監察委員會管轄的公職人員在行使公權力過程中實施的貪汙罪，對王某定罪。
*:*紀委、國家監察委**。