常冬梅，北京市佔達律師事務所高階合夥人、房地產與建築工程部副主任、北京市律師協會建築工程專業委員會委員、北京市東城區律師協會房地產與建築工程業務研究會副理事長、最高人民法院“民行政檢察專家諮詢網”專家檢察院。
介紹：
近年來，隨著房地產開發企業的接二連三的雷雨，與之密切相關的建築企業的處境越來越困難，越來越多的建築企業選擇通過訴訟來維護自己的合法權益。 沒有明確的法律規定，不同法院的不同法官有不同的認識，使得律師在案件審理過程中有很大的學習和爭取的空間。
從事建築訴訟業務十餘年，北京佔達律師事務所高階合夥人、房地產與建築工程部副主任常冬梅律師，在辦案過程中遇到的實際問題越來越多，也越來越複雜。
本文是分析背靠背條款在建築合同中應用的系列文章中的第三篇。
施工合同中的背靠背條款通常是指總承包商與分包商在分包合同中約定，在發包人向總承包商支付工程價款後，總承包商將向分包商支付相應的金額。 正是由於這種認識，司法實踐中背靠背條款的效力和適用條件的確定，首先要考慮風險轉移，再考慮公平原則。 如果發生爭議，總承包商希望適用背靠背條款來延遲付款，而分包商希望背靠背條款無效或無法及時適用。
鑑於我國法律條文中沒有對背靠背條款的定義和適用條件進行規定，本文希望通過梳理背靠背條款的司法實踐現狀，對背靠背條款的適用條件進行總結、總結和反轉。
關於背靠背條款的概念和適用，目前尚無明確具體的法律規定，也沒有統一的裁判規則，因此法律從業者多從背靠背條款的效力和性質的角度來分析背靠背條款的內涵和外延。
1） 如果合同整體有效，則背靠背條款有效。
從法律邏輯的角度來看，分析條款的適用首先要考慮該條款是否有效，如果有效，再考慮是否可以適用。 目前，對於背靠背條款的效力或無效尚無明確的法律規定，筆者認為，在合同整體有效的情況下，當事人在訂立合同時就已經意識到背靠背條款對應的風險，這是雙方的真實意圖， 且當事人應充分預測其商業風險，總承包商和分包商在簽訂合同前均應權衡利弊，一旦簽訂背靠背條款，應承擔相應的風險，並按照合同約定履行義務。對於背靠背條款因違反公平原則而無效的一些觀點，筆者認為，在背靠背條款是否適用、如何適用的階段，可以考慮公平原則，不應突破合同無效法的規定，以維護交易安全。
2）背靠背條款應是關於履行合同的特別協議。
關於背靠背條款的性質，大多數分析人士認為，背靠背條款要麼是有條件的合同，要麼是有時間限制的合同，而另一些人則認為，背靠背條款既不是有條件的，也不是有時間限制的，而是合同當事人之間關於履行合同的特殊協議。 《民法典》第158條規定，“民事法律行為可以是有條件的，但根據其性質，不得有條件。 具有生效條件的民事法律行為，在符合條件時生效。 有廢止條件的民事法律行為，條件滿足後失效。 第一百六十條規定，“民事法律行為可以附加期限，但根據其性質不予期限的除外。 有期限生效的民事法律行為，應當在期限屆滿時生效。 有期限終止的民事法律行為，期限屆滿即告無效。 “最高人民法院民法典實施領導小組主編的《中華人民共和國民法典通則（二）》的理解與適用，明確了有條件和時限的民事法律行為的概念，有條件的法律行為是指當事人以客觀上不確定的未來發生作為民事法律效力的附錄行為，即條件是未來的或有事實，將來可能會發生，也可能不會發生;有期限的法律行為是指當事人在民事法律行為中設定一定期限，並以期限的到來作為民事法律行為效力發生或消滅的依據，所附期限是將來必然會發生的事實的民事法律行為。
從上述觀點來看，背靠背條款有時間限制的觀點部分不合理，即期限不確定，如果總承包商與分包商約定的付款期限是確定的時間點，那麼該條款就不能稱為背靠背條款; 但是，背靠背條款是有條件的，也可能是有缺陷的，因為向總承包人支付工程價款是發包人的合同義務，從合同約定的角度來看是不可避免的，不是或有事實，但發包人最終能否實際支付工程價款，受限於發包人的支付能力。 而如果發包人長期無力支付工程價款，甚至已經破產，那麼根據合同相對原則和公平原則，收不到錢的風險只能轉嫁給總承包商。但是，在目前的司法實踐中，背靠背條款大多被認定為有條件的法律行為，因此適用《民法典》第159條：“當事人為自身利益不當阻止有條件民事法律行為的履行的，應當視為條件已經履行; 條件推廣不當的，視為條件未滿足”。
筆者認為，背靠背條款只是合同當事人之間關於付款的特別約定，應當參照執行，但在法律沒有明確規定的情況下，合理考慮交易安全、公平原則，參照《民法典》第一百五十九條的類似規定對背靠背條款進行審查。
為了明確法院對背靠背條款的效力和適用的認定，以及法院適用的重點，筆者檢索了全國各地法院關於背靠背條款適用的案例，發現在合同整體有效的情況下，法院對背靠背條款的效力沒有否定意見， 在適用條件方面存在某些共性。
1）地方法院對背靠背條款的有效性和適用性的認定。
1.最高人民法院.
在（2020）Zui Gao Fa Min Zhong第106號民事判決書中，最高人民法院認為，中國建設第一局提出，雙方約定，如果大東建設不支付專案費用，中國建設第一局沒有支付義務。 但中國建設一局的豁免應以其正常履行協助驗收、結算、收款義務為前提，而中國建設一局作為大東建設專案的收款義務人，未提供有效證據證明其在本案涉案工程竣工後、本案訴訟前積極履行了上述義務， 並督促大東建設受理、審核、結算、收款。相反，中國建設一局職工方某的證詞證實，中國建設一局主觀上疏忽履行職責，拒絕了啟悅公司的要求，從未主動向大東建設主張權利，屬於中華人民共和國《合同法》第四十五條第二款， 有條件合同的當事人為了自己的利益不當阻止條件的滿足的，視為條件已經滿足。在本案中，最高人民法院將背靠背條款理解為有條件合同，重點關注背靠背條款的適用是否是中國建築第一局是否履行了協助驗收、結算和收款的義務。
2.新疆高等法院。
新疆維吾爾自治區高階人民法院在（2022）新民齋157號民事判決中認為，建設工程分包合同中確立的背靠背條款是當事人約定的支付工程價款的時間，即總承包人應向分包商支付工程價款的時間，以發包人向分包商支付工程價款的時間確定。因此，本條款僅確定總承包商支付工程價款的履約期限，並不影響其支付工程價款義務的確立。即在總承包商的履約期到來之前，雙方的權利和義務已經確立，應受法律行為的約束。 自2016年10月30日泰電完成全部施工義務並完成分包專業工程的驗收和交付以來，已經過去了六年。 2020年11月17日，雙方就分包專案達成和解，並簽訂了確定專案價格的協議，距此已經過去了兩年多。 根據（2020）新民忠385號生效判決執行裁定，發人單位新疆頤和興達房地產開發有限公司無可執行的房產。 在發包人能否向兵建公司支付工程款存在較大不確定性，且台電公司對工程貨款的主張明顯超過合理期限的情況下，儘管分包合同約定的背靠背條款與泰電公司的承諾應有效， 根據本案的客觀事實，背靠背條款的繼續適用，將使泰電公司在完成建設義務後很長一段時間內難以實現工程付款索賠，導致雙方利益明顯失衡。因此，兵建公司拒絕支付背靠背條款上的工程價款，不符合雙方分包的目的，也不符合誠信、同等補償、
本案中，新疆高階人民法院明確了背靠背條款的效力，認為背靠背條款只是對履約期限的約定，並不妨礙付款義務的成立，即不具有條件。 同時，新疆高階人民法院認為，發包人支付工程價款的時間無法確定，如果繼續適用背靠背條款，雙方利益明顯失衡，在雙方利益是否平衡的問題上，將公平原則置於同一方向， 並得出結論，背靠背條款不能適用。
3.江西高院。
江西省高階人民法院在（2020）甘民忠第958號民事判決中認為，在建設工程分包合同中，承包人與分包人在合同中約定“按照業主進度付款”“收到施工單位工程付款作為向分包商付款的前提”等條款， 是指建設單位（業主）向承包商支付工程價款，作為承包商向分包商支付工程款的條件，通常稱為“背靠背”條款。它是分包合同各方之間關於有條件支付專案價款的有效協議，在形式上是有條件的合同條款，對合同各方均具有約束力。
本案中，上訴人上海城建公司承接了南昌朝陽大橋工程，並以公開招標的方式將部分施工任務分包，招標檔案的商業投標條款已明確業主的占有是支付工程價款的條件，被上訴人， 吳川重工股份有限公司在投標時就已經知道了與條件相對應的風險。在簽訂分包合同時，作為長期從事建築工程領域的企業，對合同約定的“背靠背條款”非常熟悉，公司可以根據自身的風險承受能力，對支付合同價款的風險負擔做出理性判斷， 並有權選擇是否接受該條款，其簽署行為是接受風險意向的真實表達。因此，上訴人上海城建公司與被上訴人吳川重工股份有限公司簽訂的《建築工程專業分包合同》第一部分、第二部分總則、第三部分關於支付合同價款的協議，是雙方真實意思的表達， 不違反法律、行政法規的強制性規定，應認定為合法有效。在分包合同中，承包人的主要合同義務是支付專案費用，分包人的主要合同義務是進行專案的建設，主要合同權利是收取相應的工程貨款。 由於“背靠背”條款賦予了承包人向承包人（業主）付款的條件，作為其向分包商付款的條件，承包人有義務主動向發包人（業主）索要工程款款，以確保分包商的主要合同權利能夠實現。 這也是分包合同“背靠背”付款條款中誠信原則的具體體現，付款條款的適用應以承包人履行相應義務為條件。 《中華人民共和國民法總則》第一百五十九條規定：“當事人為自身利益不當阻止有條件民事法律行為的條件的，視為條件已經滿足; 條件不當提公升的，視為條件未得到滿足。 根據上述法律規定和誠實信用原則，上訴人上海城建公司有義務主動向發包人（業主）追討工程貨款，以保證其與被上訴人吳川重工股份有限公司之間的“背靠背”付款條款能夠得到履行，這也是對其行使抗辯權的法律限制。 上海城建公司應當承擔與用人單位的和解以及主動向用人單位主張付款的義務的舉證責任。 如出現結算延遲、過失向發包人索要專案貨款等情況，處理結算的疏忽應視為不作為，妨礙條件履行，則視為依法履行了付款條件，被上訴人， 吳川重工股份有限公司對被上訴人的付款請求不予反對。在上述案件中，江西省高階人民法院不僅確認了背靠背條款的效力，認為背靠背條款是有條件的，而且指出總承包商有義務主動向發包人索要工程貨款，以保證總承包商與分包商簽訂的背靠背條款能夠得到履行。 並分析並確定了背靠背條款的適用條件。
4.北京市第二中級人民法院。
在（2020）京02民終第9249號民事判決書中，北京市第二中級人民法院認為，關於貨款的支付條件，雙方簽訂的採購合同約定，四方在與貨主驗收和解後，將支付貨物總價的95%; 中國建設第一局公司聲稱，本案中支付價款80%至95%的付款條件未得到履行。經調查，涉案合肥京東方專案雖然尚未完成和解，但早在2017年11月28日就被四方驗收並交付。 此外，從事民事活動的民事主體應當遵循公平、誠實信用的原則，中國建設第一局作為需求方，應當及時完成與業主的和解，積極履行合同義務。 基於合同的相對性，與業主完成和解並非當美建材事業部的合同義務，本專案尚未結算，並非基於當美建材事業部的過錯。
如下所述，北京高院對背靠背條款有相應的司法文書，因此北京法院在背靠背條款的適用上比較統一，認為雖然條款有效，但總承包人必須積極履行和解和收款義務，才能適用背靠背條款。
5.重慶高院。
2023年12月28日，重慶市高階人民法院公布了建設工程合同糾紛典型案例，其中第四起案件“四川某建築公司訴重慶某建築公司建設工程分包糾紛案”涉及背靠背條款的適用。 本案中，法院認為，當事人約定建設單位應當支付總承包工程價款作為支付分包工程價款的條款實質上是“背靠背”條款。 本條款是雙方意圖的真實表達，不違反法律、行政法規的強制性規定，應當合法有效。 在簽訂“背靠背”條款的情況下，重慶某建築公司也有義務及時向該建築單位索要工程貨款，以保證其與四川某建築公司之間的合同順利履行。 本案中，在涉案專案已建成驗收並符合結算條件的情況下，重慶某建築公司在向某區建設委提交結算材料後，未積極推進審計工作，也未通過訴訟等方式向某區建設委索要工程貨款， 並應認定重慶某建築公司在履行辦理結算、收取工程款項的義務時存在疏忽，應認定已履行付款條件。重慶高院的上述案件與上述江西高院的認定優先次序基本一致。
2）在當地司法文書中適用背靠背條款。
雖然背靠背條款的適用在建設工程糾紛案件中很常見，但並非所有地方法院都在司法文書中作出明確規定，筆者僅檢索到北京市高階人民法院在《北京市高階人民法院審理建設工程合同糾紛案件若干疑難問題解答》中對背靠背條款的效力和適用作出了規定， 其中第二十二條規定，分包合同規定，總承包人與發包人結算結算，發包人支付工程價款後，分包商與發包人結算結算，發包人支付工程價款後， 本協議有效。因總承包人拖延結算或者過失行使應得債權，導致分包商不能及時取得工程貨款的，分包商要求總承包商支付拖欠工程款款的，應予支援。 總承包商對其與發包人之間的和解以及發包人支付專案費用的事實負有舉證責任。
從上述案例和法院的解釋來看，在合同整體有效的情況下，法院一般不反對背靠背條款的效力，但也可以看出，大多數法院仍然認為背靠背條款是總承包商規避工程費用風險的一種方式， 而單純的適用，就違背了公平正義。在履行合同的過程中，也要對發包人和分包商更加積極主動。
1）背靠背條款應該是可操作的。
目前，總承包商與分包商之間約定的背靠背條款大部分內容如下：“總承包人收到業主的貨款後，應將款項支付到分包商的賬戶”，“業主未向總承包人支付工程價款的，總承包人不承擔向分包商付款的義務”， “總承包人向分包商付款，以業主向總承包商付款的付款節點為準”等，類似的表述可以表明雙方約定的付款方式是背靠背的。但是，當涉及到實際的效能過程時，存在無法實現實際效能的風險，因為條款不明確。比如，雙方約定“分包商提出付款申請，總承包商按進度向業主提出申請，業主付款後，總承包商將相應金額支付到分包商的賬戶”，看似清晰具體，但當總承包商向發包人申請進度款時， 它可能包括所有當前應付的款項，包括分包商申請的款項。特別是，如果發包人沒有按照節點和比例全額支付，就更不可能證明分包商的付款是否已經支付。因此，在背靠背條款中，應更具體地商定支付節點和條件，以使條款具有可操作性。
2）總承包人應當及時主張債權。
在提交人檢索到的案件中，幾乎所有法院都會審查總承包商在裁定背靠背條款時是否積極地向雇主提出索賠。 雖然承認背靠背條款的效力尊重了雙方的自主權，且總承包商將部分工程付款風險轉移給分包商的行為的效力被認為是有效的，但這種行為必須受到相應的限制，即總承包商必須履行向發包人索要工程付款的義務， 在這種情況下，總承包商和分包商之間的合同付款可以順利支付，否則總承包商的權利將被無限放大，這與交易的公平性背道而馳。雖然總承包商在用人單位面前也處於不利地位，需要考慮許多影響因素，但如果總承包商不主動與用人單位和解或忽視向用人單位主張債權，則背靠背條款將難以適用。