《堡壘之夜》遊戲的開發商Epic Games在美國法院與谷歌的反壟斷訴訟中取得了重要勝利。作者 |尤雲婷，上海大邦律師事務所高階合夥人、智財權律師。
編輯 |布魯斯。
據報道，《堡壘之夜》遊戲的開發商 Epic Games 在美國法院與谷歌的反壟斷訴訟中取得了重要勝利[i]。 陪審團一致認為，谷歌在 Google Play 應用商店和 Google Play 計費市場中擁有壟斷地位，並濫用該地位損害了 Epic Games。 谷歌表示將對此案提出上訴。
案件的事實並不複雜，當使用者在Google Play應用商店中為遊戲應用付費時，谷歌會收取30%的版稅**，而Epic的Fortnite遊戲故意繞過谷歌的計費系統，允許客戶直接進行應用內購買。 谷歌立即將《堡壘之夜》從Google Play商店下架，Epic以涉嫌壟斷為由提起訴訟，並要求法院認定谷歌濫用其市場支配地位。
有趣的是，在涉及 Epic Games 訴蘋果在 AppStore 中濫用市場支配地位的類似案件中（Epic 的 Fortnite 繞過了蘋果的計費系統，允許客戶在下架之前直接進行應用內購買，然後 Epic 起訴了蘋果），蘋果現在已經贏得了一審。 事實上，在自建應用商店的問題上，谷歌比蘋果更寬鬆，搭載谷歌安卓作業系統的手機，使用者可以安裝第三方應用商店，而蘋果手機則禁止使用者安裝，而搭載谷歌安卓作業系統的手機也可以安裝非谷歌Play應用商店的應用， 蘋果手機也不好。
我個人認為，更開放的公司受到的打擊更大，這可能與兩起案件的重大區別有關：谷歌足夠聰明，在1300多天的時間裡銷毀了它，或者故意不保留與此案相關的所有內部聊天記錄證據， 而蘋果的案例則沒有這樣的情況。筆者在查資料時，發現了乙份來自美國司法部和幾個州的備忘錄，起訴谷歌斥巨資從手機廠商手中購買瀏覽器預設搜尋引擎涉嫌壟斷案件，其中呼籲對谷歌銷毀案內檔案進行制裁，其中也詳細記錄了谷歌在Epic訴谷歌案中銷毀證據的過程， 今天就給大家介紹一下。還將討論如果在中國，反壟斷案件中銷毀證據將如何受到懲罰
1. 谷歌多年前就設計了聊天記錄的次日刪除功能
谷歌為它"hangouts"聊天工具的設計"第二天刪除"功能，谷歌使用自己的軟體進行書面交流，包括聊天。 這允許員工管理其對話的私隱，並且在關閉歷史記錄的情況下建立的聊天通常會在建立後 24 小時被 Google 銷毀。
但在本案中，谷歌對證據負有保管義務的人——包括可能的審判證人——被故意記錄在歷史記錄中"“結案”通過"hangouts"聊天平台進行了實質性的、敏感的業務討論。 谷歌知道，其員工使用“次日刪除”功能來避免留下討論的痕跡。 2024年7月，該公司在乙份發布檔案中總結道："使用者通常會： 更有可能討論敏感資訊"。事實上，作為谷歌"用心溝通"作為該計畫的一部分，谷歌對員工進行了培訓，讓他們了解傳送“次日刪除”聊天的好處。 培訓檔案解釋道："第二天刪除聊天"它比傳送電子郵件更有效，而且“不會像電子郵件那樣被谷歌保留”。
筆者認為，作品的內容應該預設保留，比如大家使用和"hangouts"當功能與飛書和釘釘類似時，設定不保留聊天記錄是難以想象的，可以說這個功能的初始設定存在合理的缺陷。
2.訴訟開始時，谷歌隱瞞了第二天刪除聊天記錄的功能
美國司法部和各州認為，谷歌儲存檔案的義務始於其合理預期訴訟時。 根據該公司的特權日誌，早在 2019 年 5 月，谷歌就開始保留“與司法部正在進行的調查有關”的材料。 隨後，美國司法部和檢察機關於2024年8月30日向谷歌發出了第乙份民事調查請求（CID），並於2024年10月向谷歌發出了兩份後續民事調查請求和電子儲存資訊問卷（CAI）"ESI問卷）。該調查問卷將電子儲存資訊問卷定義為“指《聯邦民事訴訟規則》中使用的電子儲存資訊”。
2019 年 11 月 20 日，Google 對電子儲存資訊調查問卷做出了回應，指出它有兩項與檔案保留相關的主要書面政策，分別管理電子郵件、一般文件、法律保留和其他主題的保留，如附件 A 和 B。 但是，谷歌在對調查問卷的回覆中沒有提及或附上任何其他檔案保留政策，包括在這種情況下銷毀聊天記錄。 谷歌表示，它已經採取了法律行動，這些檔案，包括版本歷史，將從收集之日起儲存。 保留通知還指示保管人儲存相關檔案。
但這起訴訟中涉及證據保管人的例項表明，多年來，谷歌員工故意將對話從電子郵件轉移到聊天，有時明確要求關閉歷史記錄。 （2021 年 7 月 27 日，可能的審判證人 Ana Kartasheva 和 Jim Kolotouros 之間的電子郵件：。"我們應該實時聊天，以便您可以獲取歷史記錄，最好不要通過電子郵件。 ");2019 年 5 月與唐·哈里森 （Don Harrison） 的圓桌早餐，評論："由於這是乙個敏感話題，我更喜歡離線或通過掛機進行討論。 ")。
雖然針對谷歌的反壟斷訴訟是由美國司法部提起的，但本案理論上更像是中國的民事訴訟，而不是行政調查，而且與美國的程式相比，中國的《反壟斷法》賦予了行政機關更大的權力，而中國《反壟斷法》第47條規定，在向反壟斷執法主要負責人書面報告後代理，經批准後，反壟斷執法機構可以查閱、複製經營者、利害關係人或者其他被調查單位或者個人的有關檔案。協議、會計賬簿、商業信函、電子資料等檔案資料。在這種情況下，環聊的聊天記錄應為電子資料和其他檔案和資料。
《反壟斷法》第六十二條規定，反壟斷執法機構拒絕提供有關材料或者資料，或者提供虛假材料或者資訊，或者隱瞞、毀滅、轉移證據，或者有其他拒絕、阻礙調查行為的，反壟斷執法機構責令改正，並處上一年度銷售額1%以下的罰款......單位筆者查了一下，谷歌2024年的營收是2828億美元，所以如果在中國的話，這件事情最高可以被罰款2828億美元。
3. 谷歌發布了一項書面政策，要求在 24 小時後銷毀聊天記錄
美國司法部和檢察機關已經與谷歌討論過儲存和收集材料的問題，但谷歌的通訊一再掩蓋谷歌繼續銷毀員工聊天記錄的事實。 雖然谷歌多年來一直在銷毀歷史聊天記錄，但在 2020 年 10 月提起訴訟時，該公司沒有專門針對聊天記錄的檔案保留政策。 在 2020 年 11 月之前，Google 沒有單獨的書面聊天保留政策。 但在 2020 年 11 月，谷歌制定了一項書面政策，要求在 24 小時後銷毀歷史聊天記錄。 該檔案解釋說，谷歌之前的政策規定，當訊息歷史記錄設定為關閉時，預設刪除時間為 24 小時：在今天的谷歌中，每個人的歷史記錄都預設關閉”。
2020 年 11 月的政策說明，員工可以更改預設歷史記錄。 同上。 2022 年 2 月，Google 修訂了此聊天保留政策，刪除了有關個人能夠更改其預設聊天保留設定的任何內容。 儘管谷歌承諾補充其回應，但谷歌隱瞞了其新的聊天記錄銷毀政策。 直到 2023 年 1 月，谷歌才向美國司法部和檢察院各州提供這項新的書面政策。
第四，在訴訟進行到一半時，谷歌從否認到讓步
在整個事實調查過程中（2020 年 12 月至 2022 年 5 月），谷歌一再向美國司法部和提起訴訟的各州保證，它將以 2019 年 11 月開始的方式儲存和收集聊天記錄，即沒有指出對儲存或收集聊天記錄的任何限制。
例如，2021 年 4 月，谷歌證實，“它正在根據司法部前調查期間用於奪取證據的相同託管資料來源生成乙份回應檔案。"。幾個月後，谷歌寫道：“我們重申，我們正在收集和搜尋谷歌，這是我們用來收集電子郵件的同一過程的一部分。 在 2021 年與 Google Lawyers 會面後，美國司法部和每個起訴州的律師記錄了美國司法部和每個起訴州的理解"。
同樣，2022 年 3 月，美國司法部和提起訴訟的各州對谷歌提供聊天記錄提出質疑，稱該公司似乎只製作了幾百條聊天記錄，儘管“谷歌的員工經常使用即時訊息來傳達與此案相關的事項”。 作為回應，谷歌向美國司法部和各州保證，該公司遵循了雙方“商定的審查程式”。 谷歌從未提及其每 24 小時刪除一次聊天記錄的政策。
然而，在Epic訴谷歌案中，Epic對谷歌提出了一項制裁動議，理由是谷歌破壞了聊天記錄。 2024年11月案件結案後，法院下令就“谷歌eChat資料洩露糾紛”進行聽證。 聽證會於2024年1月舉行。 在 2022 年 11 月 23 日的一封信中，美國司法部和檢察機關要求提供有關 Google 訴訟保留和聊天記錄保留政策的資訊。
美國司法部和檢察機關於2024年12月5日再次致函。 谷歌再次拒絕回應。 2023 年 1 月 11 日，在討論谷歌的保留政策後，谷歌首次承認“第二天就刪除了”。 “聊天記錄會在 24 小時內自動刪除：所有未記錄的聊天記錄都會在 24 小時內刪除，並且不會自動保留以進行法定保留，但是，記錄中包含的聊天記錄（通常保留 30 天或 18 個月，具體取決於聊天型別）由法律證據保管人自動保留。
5. Epic案的證據聽證會揭示了檔案銷毀的問題
2023 年 1 月 12 日，Epic 就谷歌違證行為舉行了舉證聽證會。 史詩般的訴訟程式顯示，至少有九名監護人與此案重疊，他們每個人都是審判的潛在證人。 谷歌在Epic案的證據聽證會上提供的檔案和證詞顯示：
Google 的聊天保留政策是，如果聊天記錄處於關閉狀態，則將聊天記錄保留 24 小時。 對於大多數類別的聊天記錄，Google 會將聊天記錄的預設保留記錄設定為“關閉”。"。員工知道"“次日刪除”聊天記錄將在 24 小時後不可逆轉地銷毀。 谷歌擁有“將歷史記錄開啟設定為所有被合法保留的員工的預設設定的技術能力”。"，但沒有這樣做。 開啟聊天記錄後，"它僅在更改設定後傳送訊息 24 小時後適用"。
在Epic聽證會結束時，多納託法官指出：（1）谷歌的聊天功能實際上可能包含相關證據;（2） 谷歌不會系統地儲存這些聊天記錄，而是讓每個收到扣留通知的人決定是否儲存它們;（3） 谷歌從不監控聊天記錄以確定證據是否可能丟失。 多納託法官命令谷歌向原告提供更多資訊。 作為回應，谷歌承認，在過去五年的訴訟中，谷歌從未通過開啟聊天記錄來儲存相關個人的所有聊天記錄。
在Epic的結案陳詞中，多納託法官說：“我們已經看到了所有的證據："我們已經看到了谷歌培訓和其他檔案所說的所有證據：嘿，如果是敏感資訊，你可能想使用聊天工具。 對於任何客觀理性的律師來說，聊天工具都可能包含相關證據是顯而易見的。 "。
6. 谷歌被迫提供證據銷毀的政策
2023 年 1 月 30 日，谷歌首次向美國司法部和檢察院各州提供了該公司當前和之前版本的聊天記錄保留政策。 該公司還提供了Epic案中雙方的銷毀簡報的未經編輯的版本。
這些檔案除了公開檔案外，還包括新檔案，顯示谷歌員工通過保留歷史聊天記錄來掩蓋敏感對話。 然而，谷歌仍然拒絕為其訴訟提供檔案。 2023 年 2 月 7 日，經過另一次會議和談判，谷歌最終同意在 2023 年 2 月 8 日工作結束前停止自動刪除歷史聊天記錄但這個日期後來被推遲到 2023 年 2 月 9 日。
美國司法部和檢方認為，谷歌故意保留電子儲存資訊問卷的決定，這體現在其故意決定為關閉聊天記錄建立 24 小時自動刪除功能，將許多聊天記錄設定為預設設定的歷史記錄，並在面對預期和正在進行的訴訟時保持自動刪除。 事實上，在 2020 年 11 月，也就是提起訴訟幾周後，谷歌加倍努力，制定了一項單獨的、特定於聊天的保留政策，明確規定關閉歷史記錄的訊息將在 24 小時後被銷毀"次日刪除“政策。 因此，谷歌不能聲稱聊天訊息是“在不知情或意外的情況下”被刪除的。
谷歌知道其員工通過聊天討論實質性業務，這些聊天將在 24 小時後不可逆轉地銷毀。 然而，谷歌“沒有採取任何措施”暫停自動刪除政策，也沒有監控員工是否保留了可能相關的聊天記錄。 此外，谷歌不僅在幾年內實施了破壞行為，而且該公司的破壞行為“甚至更糟”。"，因為即使在訴訟開始後，谷歌公司仍在繼續銷毀歷史聊天訊息。
面對 Epic 在 2022 年的挑戰以及美國司法部和檢察機關隨後的調查，谷歌拒絕改變（甚至披露）其自動刪除政策，只是在面對制裁動議時做出回應，最終同意停止銷毀檔案。 簡而言之，谷歌故意銷毀了這些檔案，直到制裁的風險使得無法繼續銷毀。
7.此案在中國法院審理，谷歌也將敗訴
在筆者看來，谷歌設計的“次日刪除”從結果可以看出，雖然蘋果公司被關閉了，但他們在訴訟中如實提交了證據和法律辯護，並沒有被法院認定構成非法壟斷，而且谷歌的安卓系統其實比蘋果的系統開放得多，但被判定為濫用市場支配地位， 而且很有可能陪審團和法院認為谷歌的行為是其心中的幽靈，故意隱瞞重要證據，所以這部分沒有被儲存下來的證據可以判定為對其不利，這可不是一兩條記錄，而是谷歌1300多天內部溝通的記錄， 你破壞的越多，法律後果就越嚴重。
《中華人民共和國民事訴訟法司法解釋》第一百一十二條規定，書證由對方當事人控制的，負有舉證責任的當事人可以書面向人民法院申請責令對方當事人在舉證期限屆滿前提交書證。 申請理由成立的，人民法院應當責令對方當事人提出，申請人應當承擔提交書面證據所產生的費用。 對方當事人無正當理由拒絕提交的，人民法院可以認定申請人主張的書證內容屬實。 如果此案在中國法院審理，還將認定失蹤的1300多天全公司聊天記錄對谷歌不利，導致其敗訴。
最後，Epic對谷歌的訴訟只是谷歌眾多反壟斷訴訟之一，正如《谷歌在與蘋果和三星簽署100億美元協議後能否贏得反壟斷訴訟？[ii] 如文中所述，美國司法部對其提起了兩起反壟斷訴訟，一是谷歌斥巨資將手機瀏覽器預設搜尋引擎與手機廠商繫結，二是指控其在廣告模式上存在非法壟斷。 這兩起案件還將涉及谷歌由於次日刪除功能而無法提供超過1300天的所有內部聊天記錄的問題，因此可能會因為這個問題再次受到懲罰。 簡而言之，我認為他們很懸而未決。
評論
i] ii]
（本文僅代表作者觀點，不代表智財權立場）。
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