原標題:如何應對刑法修正案(12)——民營企業經營者抗辯的機遇與挑戰。
本文作者為臧德勝
2023年12月29日通過的刑法修正案(12)[以下簡稱“修正案(12)”]將於2024年3月1日起施行。 刑法的修訂將對民營企業經營者產生重大影響。 刑事辯護律師需要密切關注修正案(12)帶來的新變化,積極應對,以便處理好相關案件,取得良好的辯護效果。
一、要關注新型犯罪
本次修訂刑法本著加大對民營企業保護力度的初衷,增加了民營企業內部人員貪汙罪,將原來只適用於國有公司和企業的犯罪擴大到民營公司和企業,涉及三條三罪。
第一種是非法經營同型別業務的犯罪。
在刑法第一百六十五條中增加一款,作為第二款,修改如下:
國有公司、企業的董事、監事、高階管理人員利用職務之便經營自己的事業或者為他人經營與其工作的公司、企業同業,獲取違法利益,數額巨大的,處三年以下有期徒刑或者拘役,或者或者罰金; 涉案數額特別大的,處三年以上七年以下有期徒刑,並處罰金。
其他公司、企業的董事、監事、高階管理人員違反法律、行政法規規定,實施前款行為,給公司、企業利益造成重大損失的,依照前款規定處罰。 (藍色的新內容)。
因此,民營公司、企業的董事、監事、高階管理人員可以構成非法經營同類業務罪,但該罪的要件與國有公司人員的要件有兩點不同。一是“違反法律、行政法規”,二是“給公司和企業利益造成重大損失”。
二是關於為親友牟利罪。
在刑法第一百六十六條中增加一款,作為第二款,將該款修改為:
國有公司、企業事業單位工作人員利用職務之便,給國家利益造成重大損失,有下列情形之一的,處三年以下有期徒刑或者拘役或者罰金; 國家利益損失特別重大的,處三年以上七年以下有期徒刑,並處罰金
(一)將單位的營利性業務留給親友經營;
(二)以明顯高於市場的價格購買親友經營管理的單位的貨物或者接受服務,或者以明顯低於市場的價格向親友經營管理的單位銷售商品或者提供服務的;
(三)從親友經營管理的單位購買或者接受不合格的商品或者服務。
其他公司、企業工作人員違反法律、行政法規規定,實施前款規定,給公司、企業利益造成重大損失的,依照前款規定處罰。 (藍色的新內容)。
因此,民營公司和企業人員構成的本犯罪主體範圍較大,不僅限於董事、監事、高階管理人員,還包括相關人員。
三是徇私舞弊低價折價犯罪,**公司、企業資產犯罪。
在刑法第一百六十九條中增加一款,作為第二款,修改如下:
國有公司、企業直接負責的主管人員或者上級主管部門徇私舞弊,將國有資產低價折作股份,給國家利益造成重大損失的,處三年以下有期徒刑或者拘役; 特別嚴重損害國家利益的,處三年以上七年以下有期徒刑。
其他公司、企業的直接責任管理人員徇私舞弊,將公司或者企業的資產低價折作股份,給公司或者企業利益造成重大損失的,依照前款的規定處罰。(藍色的新內容)。
構成這種犯罪的主要要求是對指控負有直接責任的人,重點是犯罪人的職責而不是他的身份。
這三項規定的修訂需要把握兩個問題:
一是對新犯罪的法定刑罰有正確的認識。 三條的附加條款均規定:“公司、企業利益遭受重大損失的,依照前款規定處罰。 “前款”規定了兩個等級的法定刑罰,包括重大損失(數額巨大)和特別重大損失(特大數額)兩個量刑幅度。 修正案(十二)增加的第二款在援引第一款的法定處罰時僅表述了“重大損失”,但達到“特別嚴重損失”的,適用第二級法定處罰。
第二個是新犯罪的追溯力問題。 《修正文(十二)》出台後,如何確定相應的罪名,是按國有單位和民營單位統一為一罪,還是分別判定罪名,有待最高司法機關進一步明確。 然而,無論罪行如何確定,修正案(12)的新內容僅適用於2024年3月1日之後犯下的罪行。
二、注重從嚴打擊賄賂犯罪的立法精神
2021年9月,**紀委、國家監察委、**組織部、**部、**政法委、最高人民法院、最高人民檢察院聯合印發《關於進一步推進賄賂聯合查處的意見》,為進一步推進賄賂聯查作出部署。 加大對行賄犯罪的打擊力度,已成為當前刑法修訂工作的重要內容。 《修正案(十二)》第五條:將刑法第三百九十條修改為:
犯行賄罪的,應當受到處罰三(五)處一年以下有期徒刑或者拘役,並處罰金; 利用賄賂謀取不正當利益,情節嚴重,或者國家利益遭受重大損失的,給予處罰三(五)處十年以上十年以下有期徒刑,並處罰金; 情節特別嚴重,對國家利益造成特別嚴重損害的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,並處罰金或者沒收財產。
有下列情形之一的,從重處罰:
(一)多次行賄或者向多人行賄的;
(二)國家工作人員行賄;
(三)在國家重點專案或者重大專案中行賄的;
(四)以謀求晉公升、調整職務、職級、職級為目的行賄的;
(五)向監察、行政執法、司法人員行賄的;
(六)在生態環境、金融、安全生產、食品藥品、防災救災、社會保障、教育、醫療等領域行賄或者從事違法犯罪活動的;
7)利用違法所得行賄。
行賄人在被起訴前自願供認受賄賂的,可以減輕或者減輕處罰。 其中,罪責較輕、在重大案件偵查中起關鍵作用或者有重大立功的,可以減輕或者免除處罰。
此次修改給辯護工作帶來了機遇和挑戰,刑事辯護律師需要準確理解修改內容,根據案件事實開展辯護工作。
一是用好行賄罪法定刑罰調整。
修正案(12)調整了行賄罪的法定刑罰,將原來的五年刑期改為三年,即第一級由五年以下改為三年以下,第二級由五年至十年改為三年至十年。 這一調整使賄賂罪成為第一。
第一級和第二級的量刑幅度總體上較輕。 根據寬大處理原則,對於某些案件,即使發生在2024年3月1日之前,只要判決是在3月1日之後作出的,仍然可以適用新法下的法定刑罰。 特別是對於適用第二級量刑幅度的案件,效果是顯而易見的,因為從三年到十年以下的量刑,從輕處罰可以判處三年有期徒刑,並且有可能宣布緩刑。
如果此類案件目前正在法院審理中,辯護律師需要推遲程式的進展,爭取在3月1日之後作出判決,以提供更多較輕判決和緩刑的機會。 因為如果案件在3月1日之前作出裁決,則不能適用修正案(12)的規定。
二是積極應對加重情節。
修正案(12)增加了從重處罰的規定,列舉了七種加重情節,這些情節對被告人不利,需要辯護律師處理。 具體說來:
一是堅持以舊為先,輕裝上陣的原則,新的加重情節不適用於2024年3月1日之前發生的刑事案件。
二是避免對加重情節的重複評估。 修正案(12)規定的七種加重處罰情節具有重疊和競爭的情節,應避免同一情節的多次適用。
三是處理好定罪量刑標準與重罰情節的關係。 《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理行賄犯罪案件適用法律若干問題的解釋》規定了行賄罪標準降低的情形。
第七條 以謀取不正當利益為目的向國家工作人員行賄,數額在三萬元以上的,依照刑法第三百九十條的規定追究賄賂罪的刑事責任。
行賄數額在一萬元以上三萬元以下,有下列情形之一的,依照刑法第三百九十條的規定,以行賄罪追究刑事責任:
(一)向三人以上行賄的;
(二)利用違法所得行賄的;
3)通過賄賂謀求晉公升或調整;
(四)向承擔食品、藥品、安全生產、環境保護等監督管理職責的國家工作人員行賄或者從事非法活動的;
(五)向司法人員行賄,影響司法公正的;
6)造成經濟損失的金額在50萬元以上100萬元。
第八條 行賄罪有下列情形之一的,應當認定為刑法第三百九十條第一款規定的“情節嚴重”:
(一)行賄金額在10億元以上500萬元人民幣的;
(二)行賄數額在五十萬元以上一千萬元,具有本解釋第七條第二款第(一)項至第(五)項規定情形之一的;
(三)其他情節嚴重。
第九條 行賄罪有下列情形之一的,應當認定為刑法第三百九十條第一款規定的“情節特別嚴重”:
(一)行賄金額在500萬元以上的;
(二)行賄數額在五百萬元以上五百萬元,有本解釋第七條第二款第(一)項至第(五)項規定情形之一的;
(三)其他特別嚴重情節的。
根據該規定,在司法解釋規定的六種情形中,降低刑事定罪和立案金額的標準。 但是,司法解釋規定的六種情形與修正案(十二)規定的七種情形重疊並相互競爭。 如果某一情節已經反映在定罪量刑標準中,就不能再作為加重處罰的情節,避免重複評價。
三是準確認定行賄罪的特殊從寬情節。
行賄人在被起訴前自願供認受賄賂,這是行賄罪的特殊寬大情節,在實踐中比較常見,辯護律師需要識別並利用好這一情節。 此次修訂將自願供賄延伸到重大案件偵查中的關鍵作用,延伸到“偵查突破”,配合監察機關辦案,這也是乙個需要關注的爭論。
三、要注意單位行賄罪法定刑度加大
第(12)條修正案規定,將刑法第三百九十三條修改為:
單位以謀取不正當利益為目的行賄,或者違反國家規定,向國家工作人員提供回扣、手續費,情節嚴重的,對單位處以罰款,並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予處分三(五)處一年以下有期徒刑或者拘役,並處罰金; 情節特別嚴重的,處三年以上十年以下有期徒刑,並處罰金。 以賄賂取得的違法所得為個人所得,依照本法第三百八十九條、第三百九十條的規定定罪處罰。
長期以來,單位行賄罪與行賄罪的法定刑期差異較大,導致量刑不平衡。 修訂前,單位行賄罪只有一項法定刑罰,最高刑期為五年有期徒刑。 修正案的結果是,法定最高刑期增加到10年。 從實踐上看,構成單位行賄罪的主體基本上是民營公司和企業。 其中,負有刑事責任的個人往往是民營公司和企業的實際控制人。 因此,對單位行賄罪法定刑罰的修訂,給民營企業家敲響了警鐘,需要高度重視。 從刑事辯護律師的角度來看,要注意適用相關法律,妥善辦案,爭取良好的辯護效果。
一是掌握正在辦理案件的進展情況。
按照舊從舊從寬適用刑法的原則,對正在辦理的案件只適用修正前的刑法,不適用修正(十二)的規定。 因此,從法律角度來看,《十二號修正案》中單位行賄罪的法定刑期上調,即使這些案件的判決是在2024年3月1日之後作出的,也不會影響正在審理的案件的量刑。 但是,立法的規定必然會影響法官的自由裁量權,刑事立法加大了對單位行賄犯罪的打擊力度,這種立法精神無疑會影響法官在刑事處罰中的自由裁量權的行使。 法官總是會把自己與新法進行比較,自覺或不自覺地做好新舊法律的橋梁工作。 在這種情況下,建議盡快完成案件。
二是準確把握單位行賄罪定性。
雖然修正案(12)提高了對實體行賄罪的法定刑罰,但處罰仍然比行賄罪輕得多。 一方面,刑事定罪標準不同,單位行賄罪立案標準較高,目前為20萬元,而行賄罪標準較低。 二是法定最高刑期差異較大,單位行賄罪最高刑期為十年有期徒刑,行賄罪最高刑期為無期徒刑。 因此,對於依**罪查處的案件,如果符合條件,就必須做好犯罪辯護。 區分的要點在於非法所得的歸屬,即是謀取個人利益還是謀取單位利益。
三是配合刑事政策,做好防衛工作支援工作。
民營企業經營者的賄賂行為是企業經營過程中發生的行為,此類案件的處理更加注重政策。 在處理具體案件的過程中,一方面可以結合合規整改,爭取從輕處理; 另一方面,要結合國家保護民營經濟健康發展的大局,爭取辦案機關的理解和支援。
在上述辦案思路的指導下,經過合規整頓等一系列工作,案件進展順利,最終獲得緩刑。
修正案(12)的出台,對刑事辯護來說既是機遇也是挑戰,辯護律師要判斷形勢,取長避短,爭取良好的辯護效果。
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