作者：韓帥律師hanshuai_2411北京雲亭律師事務所管理夥伴朝陽區律師協會刑事委員會主任、刑事委員會副秘書長、北京工業大學外聘導師、前資本檢察官，金融科技集團刑事風險控制業務負責人
朱一波， 黨新元北京市雲亭律師事務所律師。
近期，資本市場熱點頻發。 2024年1月5日，中國證監會官網公布了本年度首例行政處罰決定，瑞會計師事務所因審計康氏新年度財務報表虛假記錄被罰款11886792元。 2月9日，中國證監會對上海思慕信科技股份有限公司在科創板首次上市過程中的欺詐性發行違法行為作出行政處罰。 司某欣及相關責任人被處以罰款共計1650萬元。 近期，證監會還加大了對行業從業人員買賣等違法違規行為的打擊力度，對63人處以行政處罰，共計罰款8173萬元，對1人實施終身禁市，並將1名內幕交易嫌疑人移送司法機關處理。
2024年2月4日，最高人民檢察院第四檢察院院長張曉金在接受採訪時表示，要加強執行銜接，嚴懲違法犯罪第一法律網，檢察機關要嚴懲金融詐騙、侵吞上市公司資產、 內幕交易、操縱市場、“老鼠倉”等刑事案件依法實施。據**介紹，2023年1-11月，全國檢察機關共起訴117件319人，同比增加。 7%。
1、新年伊始，資本市場迎來新一輪強力監管
針對市場的非法亂象，監管部門也表現出嚴厲的打擊態度。 2024年1月24日，證監會副主席王建軍在接受採訪時提到，要進一步完善資本市場打假制度機制，保持“零容忍”的高壓局面，堅決打擊欺詐性發行等嚴重損害投資者利益的違法行為破產入獄”。2月4日，中國證監會發布檔案《中國證監會依法嚴厲打擊欺詐性發行、金融欺詐等資訊披露違法行為》。再次強調，造假者應該“破產並坐牢”。
2月18日，中國證監會召開系列座談會，聽取各方代表的意見和建議，證監會新任黨委書記吳青董事長主持會議，與會人員表示，近期中國證監會認真查處多起金融舞弊案， 內幕交易案件，起到了良好的警示和威懾作用，建議進一步加大對各類違法犯罪行為的懲戒力度，形成更多具有宣告效應的案件，切實保護投資者特別是中小投資者的合法權益，維護公開、公平、公正的市場秩序。證監會負責同志表示，證監會正在認真實施資本市場的一系列重要部署，進一步推進加強監管、防範風險、促發展工作。
此外，根據**報告，監管機構將採取更嚴格的監管措施，對財務資料明顯異常的上市公司進行10年財務資料檢查，對撤回上市材料的公司仍將受到嚴格審查，欺詐發行等違法行為將受到嚴厲處罰。 針對騙證發行、系統性騙冒、合作騙案、金融“洗澡”等重點領域，證監會將加強跨部門聯防聯執法，更好地發揮最高人民檢察院設證監會檢察室和公安部**刑事偵查局的優勢， 從而提高行政和刑事融合的效率。可以預見，未來該行業的從業者將面臨更高的行政和刑事風險。
第二ipo哪些環節和主體需要注意犯罪風險？
從各部門表態來看，未來監管部門將對市場違法行為進行“全覆蓋打擊”，打擊範圍涵蓋發行的全過程、全主題。
從流程上看，無論是上市前還是上市後，相關主體都可能面臨行政和刑事風險。值得注意的是，中國證監會近期的宣告中多次重申“申報即責任”的理念，即使申報主體主動撤回上市申請，只要存在嚴重的金融欺詐行為，都可能受到嚴厲處罰。 上市後，上市公司仍需保持資訊披露的真實性、準確性和完整性，對金融欺詐等違法行為將追究行政甚至刑事責任。
從主體的角度來看，參與發行**的主體可能面臨行政和刑事風險。 第一類主體是上市公司及相關人員，主要包括申報企業本身，以及企業的高階管理人員，如董事長、總經理、首席財務官、董事會秘書等，從實際案例來看，實際控制人也可能被追究法律責任; 第二類實體是中介機構和相關工作人員，主要包括承銷保薦的**公司、會計師事務所和律師事務所的相關工作人員，公開案例顯示，近年來被追究法律責任的中介機構工作人員逐漸增加; 第三類實體是監管機構的相關人員，例如證監會及相關部門的工作人員。
3、IPO企業“帶病突圍”，六類犯罪風險需要關注
（一）非法集資犯罪
擬上市企業為籌集資金或粉飾財務報表資料，滿足上市要求，向社會公眾募集資金，需要注意非法集資犯罪的刑事法律風險。根據《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體適用法律若干問題的解釋》第一條規定，集資行為同時具備“非法性”、“公開性”、“誘導性”、“社會性”四個特徵的，可能涉嫌非法吸收社會存款罪。
擬上市公司在向公眾募集資金過程中，存在虛構資金使用、投資專案、隱瞞資金鏈斷裂事實、無法償還債務等欺詐行為，存在可能認定為“以非法占有為目的”的情形， 如募集資金主要不用於生產經營活動，而是用於高風險投機、借新還舊等，或資金鏈斷裂後繼續吸收公共存款，涉嫌集資欺詐。
根據《刑法》第一百七十六條、第一百九十二條的規定，非法吸收公共存款罪和集資詐騙罪的主體屬於一般主體，單位和自然人都符合主體的要件。
實踐中，曾有擬上市公司、實際控制人、股東、董事、監事、高階管理人員因涉嫌上述犯罪而被追究刑事責任的案件。 例如，湖南巨集陽動力新材料有限公司董事長周懋陽、董事張扟金在公司實際生產經營中一直虧損，不符合公開發行和上市交易條件，為了擴大公司的財務報表資料，使公司的公開發行和上市交易目的， 對不明公眾非法募集資金用於無實質內容的採購或銷售業務活動（不實物交割，僅以貨幣資金交付採購或銷售業務活動），並在非法集資過程中採用欺詐手段，非法集資金額高達28億元以上，最終被法院判定為集資欺詐罪， 周某陽被判處無期徒刑。此外，該公司董事、銷售副總經理和首席財務官也因參與非法集資而被判犯有非法吸收公眾存款罪。
（二）騙發罪
近日，中國證監會對上海思慕信科技有限公司（原稱上海國威思信科技有限公司）在科創板首次掛牌過程中的欺詐性發行行為作出行政處罰，這是證監會查處的首起假髮案件，這是新《**法》實施以來，證監會查處的首起欺詐性發行案件， 發行人提交申請材料後未註冊。根據中國證監會行政處罰決定書，司某欣在司某欣公布的《招股說明書》中編造重大虛假內容，2020年累計虛增利潤1246元17萬元，佔全年利潤總額的11848%。就該情形而言，已經達到了騙發罪立案標準，是否移送刑事責任有待進一步遵循。
中國《刑法》第160條規定了騙發罪。 欺詐性發行罪客觀表現為：在招股說明書、認購股票、公司、企業債券募集辦法等發行檔案中隱瞞重要事實或者編造重大虛假資訊，發行**或者公司、企業債券、存託憑證或者依法認定的其他行為。
其中，“捏造重大虛假內容”是指發行檔案中記載的與客觀事實不符的內容，例如，發行人編造或者故意誇大公司生產經營利潤和公司淨資產; 虛假的募集資金使用計畫、虛假的經營和生產專案等。 “隱瞞重要事實”是指未披露發行檔案中應當披露的內容，如故意隱瞞或遺漏公司債務和公司正在進行的重大訴訟事項等。
在實踐中，在擬上市公司的發行檔案中偽造財務資料是最常見的欺詐性發行**。在雲南格林生物科技股份欺詐性發行案中，涉案公司及董事長何某奎等被告人通過設立關聯公司，實施了虛偽資金流向、虛構交易業務、虛增資產、虛增收益等欺詐行為，並在招股說明書中列載了上述虛假內容， 最終被法院認定構成欺詐性發行罪。
需要注意的是，《刑法修正案（11）》對騙發罪作了大幅度的修改，變化主要體現在兩個方面：一是加大了對本罪的法定刑罰，並設定了階梯式法定刑罰，對於“數額特別大、 後果特別嚴重，或者有其他特別嚴重情節的“，加上”五年以上有期徒刑“，即犯本罪的最高刑罰為十五年有期徒刑。此外，對於自然人犯罪，取消了罰款上限，調整為無限罰款。 其次，在犯罪主體方面，增加“控股股東、實際控制人”作為犯罪主體，對“關鍵少數”組織、指使的共犯行為“定罪”，以鞏固欺詐發行幕後人員的刑事責任。
科創板首家退市企業子某近日公告稱，公司從梅州市公安局獲悉，根據相關規定，實際控制人鄭某與實際控制人協同行動的羅某偉涉嫌欺詐發行，被採取強制措施。 另據公告，兩人目前已被梅州市檢察院逮捕。 現在欺詐發行罪的主體不僅包括發行人及其有權發行**、債券、存託憑證或其他法律法規的相關負責人，還包括發行人的控股股東、實際控制人及相關責任人員。 此外，證券公司、會所、上下游企業等中介機構與上述行為人串通欺詐的，也可能被列為共犯，構成本罪
（三）提供虛假證明檔案罪和出具重大不真實的證明檔案罪
《刑法典》第229條涉及：會計、審計、法律服務、保薦人等中介機構人員它規定了“提供虛假證明檔案”罪和“對證明檔案作出重大虛假陳述罪”。 作為資本市場的“守門人”，如上述中介機構人員不履行職責，反而為IPO企業“帶病闖關”、“開後門”，提供與發行相關的虛假證明檔案，或嚴重不負責任，出具的證明檔案存在重大不真實情況的， 符合最高人民檢察院第七十三條、第七十四條和公安部《公安機關管轄刑事案件立案起訴標準規定（二）》規定的相應情形的，依法追究刑事責任。
例如，在中木通（福建）機械製造欺詐性發行債券的案件中，中木通公司為解決公司財務困難，決定發行定向增發債券，公司董事長、實際控制人、法定代表人、首席財務官串謀通過偽造單據、虛構收入、 發布虛假股東大會決議。聘請李某達會計師事務所相關負責人在未提供相關合同、倉單等原始資料的情況下，直接將賬外收益調整為營業收益，在未核實股東會決議內容的情況下，直接將股東捐款轉為資本公積，發行人未提供相關材料， 導致審計報告初稿嚴重不準確。公司憑藉審計報告存在重大不符，通過**交易所備案獲准發行中小企業定向增發債券，到期後無法償還債券本金和部分利息，破產重組，導致投資者1虧損5億美元。 上海市第一中級人民法院判處中茅同公司、呂某某等人犯有欺詐性發行債券罪，判處李某達會計師事務所相關人員犯有出具重大虛假陳述證明檔案罪。
（四）違反規定洩露或者不披露重要資訊的犯罪
據統計，截至2023年12月31日，2023年全年共有1366家上市公司因資訊披露違規受到處罰。 中國證監會近日發布《依法嚴厲打擊欺詐性發行、金融欺詐等資訊披露違法行為》，文章指出，近三年來，中國證監會共辦理上市公司資訊披露違法案件397起，同比增長近20%， 作出行政處罰523項，涉及相關責任人1932人，禁止進入市場168人，將涉嫌犯罪案件116件移送公安機關，堅決剷除“害群之馬”，加快推進“優勝劣汰”。此外，本月21日，最高人民檢察院印發《檢察機關優質高效辦案典型案例》，提及張子島集團有限公司違法洩露重要資訊案，其中指出了典型意義：準確控告上市公司違法洩露重要資訊罪，發出零容忍的明確訊號。
《刑法》第一百六十一條規定了非法披露和不披露重要資訊罪，對負有向股東和社會公眾披露資訊義務的特定主體違反規定（提供虛假資訊或者隱瞞重要事實的財務會計報告），或者違反規定不披露（未按照規定披露其他應當披露的重要資訊）的，對負有向股東和社會公眾披露資訊義務的特定單位處以處罰。法律，如重大訴訟、仲裁、擔保、關聯交易等），並符合最高人民檢察院和公安部的要求。《關於公安機關管轄刑事案件立案起訴標準的規定》（二）第六條規定的特定情形。
實踐中，上市公司違反資訊披露行為多體現在違反資訊披露真實性原則，在財務會計報告中誇大收入和利潤，或在公司財務會計報告中將虧損披露為利潤或利潤作為虧損。 在張謀島集團股份違法洩露重要資訊案中，最高人民檢察院公布的典型案例，張謀道公司原董事長、總裁吳某某，為避免公司連續三年虧損停牌，指示公司人員製作虛假材料，以降低運營成本和非運營費用， 以及在公開披露的年報中虛報虛提利潤，最終被法院認定構成非法披露重要資訊罪。值得注意的是，最高人民法院發布的指導性案例是明確的上市公司申請上市前後連續金融造假，犯欺詐發行罪和非法披露、不披露重要資訊罪的，不予牽連，應當同時處罰
《刑法修正案（十一）》基本保持了與騙發罪相同的步伐，一是大幅提高了法定刑罰，由原來的最高三年有期徒刑改為十年有期徒刑，並取消了罰金上限; 二是擴大本犯罪責任主體，將上市公司的控股股東和實際控制人納入本犯罪責任範圍。 因此，上市公司的董事、監事、高階管理人員以及控股股東、實際控制人、中間人應當注意本犯罪的刑事法律風險。
（五）背信罪、損害上市公司利益罪
《刑法》第一百六十九條之一規定，上市公司的董事、監事、高階管理人員、控股股東或者實際控制人違反對公司的忠誠義務，利用職務之便為從事不正當關聯交易提供便利，給上市公司利益造成重大損失的，依法追究刑事責任。
從立案標準來看，給上市公司造成直接經濟損失超過150萬元的，或最終導致公司終止上市交易的，將予以起訴。 例如，在ST盛原實際控制人江謀政等人涉嫌背信、損害上市公司一案中，公司原實際控制人利用控股股東地位，未經董事會和股東大會審議，代表集團以公司名義借款，進行非法經營， 非法占用公司資金近92485元16萬元，此外，實際控制人還違反對外擔保近6125萬元，給公司帶來鉅額損失，最終被法院認定犯有失信罪和損害上市公司利益罪。
（六）賄賂犯罪
假冒是乙個“系統性工程”，通常需要多方合作，容易滋生賄賂等相關犯罪。 根據中國審判網發布的《孫曉波一審刑事判決書》**，原證監會創業板發行審查委員會委員孫曉波擔任中國證監會首位委員。
在創業板發行審查委員會第一、二、三屆會議期間，利用職務之便為多家擬上市公司的IPO申請通過發行審查委員會的複核提供協助和謀取利益，或利用職權或地位介紹、聯絡發行審查委員會成員及相關人員，為擬上市企業提供協助， 多次非法收受相關企業和擔保機構人員的財物，累計金額778萬餘元。該判決披露了45家擬上市公司行賄的事實。
雖然隨著全面登記制度的實施，發證審查委員會已經成為乙個歷史名詞，但賄賂的刑事風險不會就此結束，如果將要掛牌企業的負責人或中介機構的工作人員洗白造假行為，將財產利益轉移給監管部門或上下游企業， 將涉嫌賄賂罪、向單位行賄罪或向非國家工作人員行賄罪。同樣，上市公司負責人“掩護”並收受賄賂的，涉嫌非國家工作人員罪。
從近期金融監管部門和司法機關的密集行動來看，相關行業未來一段時間或將迎來一輪“嚴打”。 相關企業、高管、中介機構、中介人員工在經營和實踐過程中應堅守合規底線，避免招致行政處罰甚至刑事法律風險！
關於作者：
韓帥律師現任北京雲亭律師事務所刑事委員會主任、北京市朝陽區律師協會刑事委員會副秘書長、北京工業大學校外導師。 曾任職於某直轄市檢察院、某金融集團法律合規部門。 具備**資格，**資格。 律師團隊中帶頭成員均具有法學碩士學位，具有深厚的科學和實踐基礎，已辦理各類案件近千件。 曾為亞洲最大化工產品生產企業、知名A股上市公司總裁、某金融集團CEO、某跨國企業（世界500強）前高管、北京某房地產企業集團董事長、某行業龍頭企業創始人（CTO）、重慶某國有企業董事長、 以及眾多企業家、高管和領導幹部，並取得了良好的成績。**成功辦理多起案件取保候審，取得撤案、不准逮捕、不起訴、無罪判決的辯護效果。 團隊為多家上市公司、金融控股集團、**企業等提供定期法律服務和專項服務。 團隊成員先後受邀在北京師範大學刑事科學研究所、中金資源、人保財產保險、新浪數碼、滴滴、捨德酒業等著名高校和企業講學。
團隊在以下幾個領域有深入的耕耘：（1）重大案件的辯護，特別是經濟、金融、職務犯罪案件;（二）刑事、民事交叉案件爭議解決;（三）防控企業刑事法律風險。