介紹
國有企業根據國有資產監管要求，肩負著維護和增值國有資產的重要使命，招標業務貫穿於國有企業日常經營的全過程，也是國有企業違規、職工履職風險較高的領域之一。 本文從國有企業在招投標業務中應遵守的外部規範的角度出發，闡述了國有企業在招投標投標中主要合規風險的型別和表現形式，並結合實際案例分析了部分型別的招標合規風險事件，旨在使讀者對國有企業招標合規風險的識別有乙個整體的了解和理解。
一
國有企業投標合規義務
**合規義務是指國家法律法規、監管規定、行業準則、國際條約和規章，以及企業應當遵守的公司章程和相關規章制度。 實踐中，國有企業應從內部和外部兩個角度對上述維度進行全面審查和梳理，確定自身履約義務，建立相關履約義務資料庫。
從內容和相關性上看，特殊合規義務通常分為普遍性法律法規等規範性檔案和專門針對招標領域的特殊法律規定，即普通法與特殊法的區別。 從招標投標的專門法律規定來看，國有企業投標投標中的對外合規義務主要按有效性水平劃分，國有企業對外合規義務在招標中主要包括以下規範性檔案：
（1）法律法規：中華人民共和國招標投標法及其實施條例。
法律層面的特別規定主要是《中華人民共和國招標投標法》，該法規範了中國境內的所有招標活動，是招標領域的“憲法”，所有與招標有關的規範性檔案的制定和實施都應符合《招標投標法》的規定， 配套的行政法規是《中華人民共和國招標投標法實施條例》。
需要注意的是，《中華人民共和國採購法》及其實施細則和其他採購規範主要規範了國家機關、機關和各級組織使用財政資金採購條例範圍內的貨物、專案和服務。 國有企業不屬於上述組織，因此國有企業作為採購方不適用採購規範，但國有企業在其經營中不可避免地以商家身份參與採購，因此，《採購法》中的相關規範也屬於招標合規義務，本文不予討論。
（2） 部門規則
招投標部門的規則基本上可以分為區分行業和工程型別的一般規範和特殊行業規範。 前者主要由國家單獨制定或會同其他有關部門制定，報批實施，不區分具體行業的專案型別。 主要有：“招標工程專案必須招標規定”、“必須招標基礎設施和公用事業專案範圍規定”、“招標公告和公示發布管理辦法”等，前兩個檔案主要是根據《招標投標法》對招標專案型別和規模標準做出較為具體的規定，後兩個檔案主要是對招標程式中的公告和公示資訊發布制定統一的標準。此外，還有其他一般規範，如《電子招標和招標辦法》。
行業專項規定主要有：住房和城鄉建設部《住房建設和市政基礎設施工程建設招標管理辦法》《建設工程設計招標管理辦法》《交通運輸部水運工程建設專案招標招標管理辦法》， 《鐵路工程建設專案招標投標管理辦法》《工業和資訊化部通訊工程建設專案招標投標管理辦法》《商務部《機電產品國際招標投標實施辦法（試行）》《中國民用航空局招標投標管理辦法》
（三）其他規範性檔案
其他規範性檔案主要指除部門規章外，各部門發布的規範招投標行為規範性檔案，主要包括：中華人民共和國辦公廳2020年10月發布的《關於進一步完善實施〈招標工程範圍規定〉必須招標的基礎設施公用事業專案範圍的通知》（發展和改革辦公室條例第2020號第770號），主要對兩份檔案中必須招標的專案範圍和規模標準進行了更準確的解釋。有利於更準確地確定是否是實踐中必須招標的專案。2022年7月，《關於嚴格貫徹落實招標投標法律法規，進一步規範招標主體行為的若干意見》（發改條例1117號）等，各地陸續出台地方性法規、規章等地方規範性檔案，規範地域範圍內的招投標行為， 如省人民第一制定了《招標投標法》實施辦法等。 下圖顯示了國內法律制度框架下的招標投標對外合規義務制度
實踐中，國有企業在梳理招投標合規義務時，可以根據本行業和主營業務的範圍以及規範性檔案的有效性程度，逐層開展國內法合規義務認定，在招標法及其實施條例框架下，全面覆蓋一般規範、行業相關專項規範和地方規範。
二. 二.第二
國有企業招標合規風險主要型別
及其表現形式
在完成對國有企業投標合規義務的梳理後，第二步是開展合規風險識別，即總結企業投標合規風險的主要型別並分析其表現形式。 招標投標領域的主要合規風險包括以下幾類：
（一）應當招標但未招標的
未投標是指通過分部分或者其他方式明確規定應招標的專案避而免，或者在一些判定標準不明確的專案中，將必須招標的專案視為不能招標、不招標的專案。 無論出於何種原因，無論是否有主觀意圖，都是應該招標但投標不投標的情形，這是投標合規領域的高風險風險之一。 應招標的專案主要是指依法依規必須招標的專案。
根據《招標投標法》及其實施細則、《關於必須招標的基礎設施和公用事業專案範圍的規定》、《關於進一步完善實施〈招標工程範圍規定〉和基礎設施公用事業工程必須招標專案範圍規定的通知》等檔案， 必須招標的專案範圍和判斷標準總結如下圖所示：
結合國家發改委第1117號第1條第（2）項列舉的情形和相關案例，將實踐中招標不投標的主要表現形式歸納為以下三類：
（一）通過拆解合同、整體分割、招小大、設定不合理的臨時估價、通過虛構的保密專案、應急專案或者其他欺詐手段捏造無法招標的專案，逃避招標的;
2）通過集體決策、會議紀要、信函回覆、備忘錄等方式，將依法必須招標的專案轉為談判、詢價、招標或直接採購等非招標方式。
3）其他應當招標但未招標的情形：在上述情形以外的其他情形中，如因投標失敗、投標無效等，應當重新招標而不重新招標的，應當公開招標、招標，即不符合招標條件而擅自使用招標。
（2）串通投標及相關風險
串通投標主要包括投標人串通、投標人與投標人串通，本質上是損害公平競爭的行為，也是國有企業招標領域合規風險高發的型別之一。 招標投標制度本身就是為公平競爭而建立的，如果參與者相互串通，實施不正當競爭行為，必然會破壞公平競爭的秩序，使招標投標制度失去作用。 《招標投標法實施條例》第四十條規定了投標人串通投標的六種情形，第四十一條規定了投標人與投標人串通的六種情形，各地規範性檔案中也有較具體的歸納規定。
1.投標人之間的圍標行為
從實際案例來看，執法機關認定的投標人之間串通投標的常見情況主要包括招標檔案一致性、同一投標人、關聯公司投標等，其中投標檔案一致性等型別問題較為常見。
招標檔案聯合編制中的“抄作業”行為，通常表現為招標檔案一致性異常，如招標檔案中對格式不要求的部分，招標檔案的格式或內容完全相同。 例如，江蘇省常州市住房和城鄉建設局2023年第11號行政處罰決定認定“評標委員會認定當事人與A公司、B公司的招標檔案在四個方面存在一致性錯誤，判定當事人的招標檔案無效”， “根據《江蘇省國有資金投資工程建設專案招標投標管理辦法》第十八條第（五）款的規定，三方投標人編制的招標檔案存在兩次以上一致性錯誤，應當認定為串通投標”。
實行電子招標，使提交的電子版檔案可以查詢到檔案編輯，檔案上傳的IP位址等，如果提交的投標檔案的電子版顯示相同的上傳位址，由同乙個人準備，並且投標檔案是用相同的機器碼製作的， 將被認定為串通競價。例如，在浙江省2019年第39號行政處罰決定書中，認定C公司與專案投標人D公司提交的招標檔案是在C公司內部編制的，兩個單位的招標檔案是用同乙個機器碼製作的，這是第四十條規定的投標人串通投標行為， 《招標投標法實施條例》第1款。
廣東省中山市粵中市粵中南郎宗志字第2023號057號，認定E公司與F公司“經濟招標檔案、工程量清單檔案MAC位址、工程量清單檔案硬碟序列號、工程量清單檔案軟體狗號完全相同，有不同投標人的招標檔案編制， 使用同一電子裝置打包、加密和上傳，屬於串通競價的違法行為”。
2.投標人與投標人串通投標
投標人與投標人之間的串通通常涉及投標人之間的串通，尤其是投標人與投標人之間的“內部認定”等虛假投標行為，通常需要投標人之間的合作。
以戰略合作、招商引資為由，進行“公開、隱蔽招標”、“先建設後招攬”等虛假招標，以及為內部企業量身定做的招標條件，都是嚴重擾亂公平競爭市場秩序的違法行為。
投標人與投標人之間的串通通常體現出綜合合規風險的特徵，往往與商業賄賂風險、商業秘密洩露風險不謀而合，是國有企業招投標中合規風險防範的重點領域。
（3）投標人欺騙和欺騙中標
投標人欺騙、欺騙中標一般有兩種情況，一種是租賃資質或利用租賃、貸款資質，也就是我們通常所說的從屬行為，是工程建設領域中常見、高風險的型別二是提供虛假的證明材料，如偽造、變造虛假資質、資質證書、執照、效能證明等投標所需證明材料。 需要注意的是，根據“欺詐”的定義，隱瞞不真實的資訊也屬於這種情況。
例如，北京市住房和城鄉建設委員會京建髮誌（市）字[2022]第010131號行政處罰決定認定，G公司為滿足國家弱電工程建設招標專案的資格預審要求，未如實填寫專案資格預審檔案資格預審檔案中的其他信用承諾要求科技交流中心專案，必須依法招標。江蘇省蘇州市相城區人民法院隱瞞江蘇省蘇州市襄城區人民法院2019年11月13日對蘇0507民初5123號判決的隱瞞及其與H公司在“蘇州市公安局應急指揮中心弱電系統專案”工程施工合同糾紛案敗訴
（四）投標人妨礙公平競爭的
投標人妨礙公平競爭的風險主要是指投標人以不合理的條件限制或排除潛在投標人，歧視潛在投標人，強迫投標人組成聯合體共同投標，或者限制投標人之間的競爭。
招標投標法第十八條第二款規定，“招標人不得以不合理的條件限制、排斥潛在投標人，不得歧視潛在投標人”。 《招標投標法實施條例》第三十二條列舉了以不合理條件限制或者排除潛在投標人的七種情形，《電子招標招標辦法》第五十四條規定“拒絕或者限制公眾和市場主體免費登記，獲取依法必須公開的招標投標資訊”等五種情形：視為限制或排除潛在投標人，其他規範性檔案也有類似規定。
最高人民法院〔2020〕最高法民中第115號H管委會......招標公告第三部分“資質”第十四項要求，投標人中標的，應當出具承諾書，承諾同時投資建設縣內裝配式建築生產專案，並明確說明未完全履行承諾的， 專案將自願無條件退出專案，已簽署的專案及其他相關合同無效，投標人損失賠償，投標人全部投入不予賠償。上述資格條件的設定，與本案涉案專案的實際需要不相適應，與本案合同的履行無關，屬於以不合理的條件限制、排斥潛在投標人的行為。 實踐中，國有企業作為投標人，在設定投標資格條件和評分方式時，需要嚴格審查是否存在對潛在投標人不合理的限制或排除，以防範此類合規風險。
（五）其他違反招標程式的風險
主要是指招標人或投標人在招標投標過程中除上述四種情形外，違反招標投標程式規定而帶來的風險。 在投標人方面，主要有：審批手續應履行和不履行、招標方式不當、採用公開招標招標、在確定中標人之前，招標人與投標人就招標的實質內容、招標計畫等實質性內容進行協商; 接受應當拒絕的招標檔案，必須招標的專案無正當理由不發出中標通知，無正當理由不與中標人訂立合同等。
在投標人方面，主要有以下幾種：投標人未按要求提交投標檔案，如投標檔案未響應投標檔案的實質性要求和條件，導致被投標人拒絕的風險，中標人無正當理由不與投標人簽訂合同; 未按照招標檔案要求提交履約保證金，中標人將中標專案轉讓、肢解給他人，將中標專案主體部分和重點工作分包給他人等。
下圖全面展示了招標投標過程的關鍵合規點以及每個階段的關鍵合規點。
三
國企投標合規風險事件的後果
（一）行政處分
在招投標和招投標領域違反規範性檔案的規定，發生合規風險事件，可能面臨行政處罰和其他行政處罰。 招投標投標領域的行政處罰主要包括：警告、改正、罰款、沒收違法所得、取消資格、吊銷營業執照、依法對單位直接負責的負責人和其他直接責任人員處分、無效中標等。 例如，《招標投標法》第四十九條規定，必須招標的專案不招標或者迴避招標的，責令限期改正，可以處專案合同金額不低於5/10000的罰款; 全部或部分使用國有資金的專案，可以暫停專案實施或者資金撥付; 對單位的直接負責主管人員和其他直接責任人員，依法給予處分。
本文列舉的前四類招投標和招標風險均涉及行政處罰，存在上述相應情形可能面臨行政處罰的風險。
（2）刑事犯罪
違反招標投標相關法律情節嚴重的，構成刑事犯罪。 招標投標違法行為可能涉及的犯罪行為通常包括串通投標罪、賄賂罪、合同欺詐罪、侵犯商業秘密罪等。 如上所述，串通招標情節嚴重，刑事犯罪涉及的犯罪往往包括串通招標罪、賄賂罪、賄賂罪、賄賂非國家工作人員罪、非國家工作人員罪等。
（3）民事法律後果
民事法律責任的承擔通常不是企業合規管理的物件，但有必要做乙個一般的認識，因為企業合規的法律後果往往伴隨著相應的民事法律後果，是企業綜合風險管理的一部分。 違反招標投標相關規範性檔案，通常會產生與合同有關的責任或後果，如合同無效責任、未訂立合同導致的合同過失責任、中標後未履行招標檔案要求造成的違約責任等; 不正當競爭造成的損害賠償責任，妨礙公平競爭行為造成的損害賠償責任，如以不正當競爭手段謀求中標等。
文章**：泰和塔律師。 作者：劉愛玲.
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