王某於2021年1月9日因涉嫌盜竊罪被拘留。 2021年7月8日，檢察院向法院提起公訴，指控王某為公司某專案部建築工人，負責監督勞務公司建設。 2020年10月至2021年12月期間，王某六次盜竊專案部採購的建築材料。 案情具體如下：同年10月11日，王某將專案部剩餘建築材料以1100元的利潤出售給張三10月16日，王某將專案部剩餘的建築材料以4000元的利潤出售給張三10月24日， 王某將專案部剩餘的一批建築材料賣給了張三。利潤3000元 11月15日，王某將工地上剩餘的建築材料賣給了張三，獲利6200元 12月7日，王某將工地上新的、未開封的建築材料賣給了張三，獲利7500元 12月27日，王某又將工地上的一批新材料賣給了張三， 獲利7300元。由於被盜建築材料已經丟失，品牌、數量、重量和購買時間無法確定，**鑑定中心無法對建築材料進行**評估，不接受公安機關**評估委員會。 檢察院根據王某實際獲利數額確定盜竊罪，以構成盜竊罪起訴王某，建議判處王某有期徒刑二年六個月。 王某的辯護人認為，王某利用職務之便為盜竊提供便利，構成貪汙罪。 一審法院認定王某犯有盜竊罪，判處有期徒刑一年零十個月，並處罰金三萬元，有期徒刑從2020年1月19日至2022年11月18日。 王不服上訴。 二審法院以原判事實不清、證據不足為由，發回重審。 發回重審後，公安機關先後補充了原起訴書指控的第五、第六起建築材料被盜案的鑑定報告，認定被盜建築材料的價值為750,000元。 據此，檢察院改判起訴書，建議以盜竊罪判處王某有期徒刑五年。主要問題：暫不說明王某是否構成盜竊罪、挪用公職罪，檢察院變更起訴書後將王某判刑改為五年有期徒刑的量刑建議是否違反上訴不加重刑罰原則？ 初審法院應該怎麼做？ 
1. 上訴不加重刑罰的原則是什麼？ 根據《刑事訴訟法》第二百三十七條的規定，“第二審人民法院審理被告人及其法定人、辯護人、近親屬的上訴，不得加重被告人的刑罰。 第二審人民法院發回原審人民法院重新審判的案件，原審人民法院不得加重被告人的刑罰，但有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的除外。 人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不適用前款限制。 《最高人民法院關於適用中華人民共和國刑事訴訟法的解釋》第四百零三條規定：“被告人或者其法定人、辯護人或者近親屬提出上訴，但人民檢察院不提出抗訴的，二審人民法院發回重審後， 原審人民法院不得加重對被告人的處罰，除非有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴。 對前款規定的案件，原審人民法院對發回重審上訴的案件依法作出判決後，人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院不得改判為原審人民法院判處的比原審人民法院第一刑更重的刑罰。 可以看出，上訴不加重刑罰原則包括兩種情形：一是被告人上訴，人民檢察院不提出抗訴的案件，二審人民法院不得直接改變判決，加重處罰; 另一種情況是，二審人民法院發回重審的案件，除非有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴，否則不得加重處罰。 二、本案檢察機關重新提出的兩項**認定增加了盜竊數額，那麼盜竊數額的增加是否屬於“有新的犯罪事實”？ 我們對比了人民檢察院的《起訴書》和《變更起訴書的決定書》的內容，發現兩個**認定僅改變了原《起訴書》中指控的第五、第六起案件的“數額”，兩罪事實沒有改變。 參照全國人大常委會法制委員會刑法辦公室關於“上訴不加重刑罰原則及其限制”的權威解釋條款和刑事審判參考案例1025號，理解“上訴不加重刑罰”中的“新的犯罪事實”， 認為，“新的犯罪事實”是指原審判法院、檢察院發現一審起訴的犯罪以外的新的犯罪事實，僅包括原指控犯罪以外的新的犯罪事實。檢察機關在原控罪的基礎上增加了新的犯罪事實，在不改變原控告的情況下，不包括增加新的證據。“新的犯罪事實”不包括檢察院指控的原審法院原審法院未認定的事實，也不包括檢察院根據原罪重新補充的證據，檢察院補充的新證據只是為了使原被指控的犯罪事實更加清楚， 可信和充分，應該更多地理解為量刑層面的證據。
也正是因為如此，本案人民檢察院的《變更起訴書決定書》僅依據原《起訴書》中首次指控的第五、第六起“盜竊罪”案件，調整了“盜竊罪”數額，並將兩**認定作為調整“盜竊罪”數額的新證據， 而且“盜竊”本身的事實沒有改變，也沒有“新的犯罪事實”的情況。檢察院認為，發回重審後盜竊金額的增加是犯罪事實的新變化，不屬於上訴不加重刑罰原則的限制範圍。 顯然，這種觀點是錯誤的，“犯罪事實有了新的變化”與“犯罪事實有了新的變化”是不同的概念。 當犯罪事實發生新的變化時，可能是證據的變化，也可能是認識和認識的變化，但這只是對原有事實的新認識。 新犯罪事實的存在，是指發現遺漏的犯罪或者實施了新的犯罪，超出了原犯罪事實的範圍，簡單地說，就是增加了“犯罪事實”。 此外，根據《人民檢察院刑事訴訟規則》第四百二十三條的規定，人民檢察院在人民法院宣判前，發現被告人的真實身份或者犯罪事實與起訴書記載的犯罪身份或者指控事實不符的，可以變更起訴書; 或者事實和證據沒有改變，但指控和適用法律與起訴書不一致。發現同一案件的犯罪嫌疑人、犯罪分子被遺漏的，應當提請公安機關補充移送起訴或者補充偵查; 犯罪事實清楚，證據可信充分的，可以直接補充或者補充起訴。 參照中國檢察院出版社出版的《人民檢察院刑事訴訟法律文書適用指南》，當有遺漏犯罪或者新的犯罪事實時，需要“補充起訴”，沒有遺漏或者新的犯罪事實，而只是在認定時對原被指控的犯罪事實進行調整（多在認識和認知層面）， 並且需要“變更起訴”。本案中，人民檢察院利用《修正起訴書》對原起訴書中指控的第五、第六起“盜竊罪”案件的金額進行了調整，但沒有利用《補充起訴書》進行調整，這也說明人民檢察院沒有以“新的犯罪事實”為依據“補充起訴書”。 
三、面對檢察院提出的五年量刑建議，再審法院應如何處理原審中王某的刑期，原審時案件尚未結案？ 本案原審僅被告人王某上訴，檢察院未提出抗訴，被二審人民法院發回重審的案件中，《刑事訴訟法》第二百三十七條和《最高人民法院關於適用中華人民共和國刑事訴訟法的解釋》第四百零三條關於“限制不加重刑罰原則”上訴“應適用。雖然檢察院建議對王某重新判處五年有期徒刑，但原審法院不可能加重王某的刑期，因此王某原判一年零十個月刑期於2022年11月18日屆滿，根據《最高人民法院關於適用中華人民共和國刑事訴訟法的解釋》第170條第3款， “被告人羈押時間已達到一審法院判處刑期的”，原審法院應當立即釋放王某。王某的辯護人提醒他，原審法院2022年12月對王某取保候審的判決是正確的，他的自我糾正表現值得稱讚。 上訴不加重刑罰的原則，旨在確保被告人依法落實上訴權，防止被告人因擔心上訴後可能被判處加重刑罰而不敢上訴，確保上訴制度成為虛構制度， 對於鼓勵被告人充分無顧忌地上訴，提高審判質量，為被告人提供特殊保護，具有重要的程式價值。作者：徐曉雲，陝西徐小平律師事務所高階合夥人、刑事部主任，2022年1月2日。