商業秘密凝聚了企業在生產經營活動中創造的智力成果，是企業的核心競爭力之一，而科研人員是核心的核心，商業秘密能否得到有效保護關係到企業的生存和長遠發展，也關係到乙個行業、乙個國家的重大利益。 因此，“科技人才流動與技術秘密保護”是當前科技創新和法律的困境。
當然，商業秘密保護是重中之重。 另一方面，如果科研人員的創新成果和創新環境得不到支援和鼓勵，科研人員的創新積極性受到抑制，科研人員主動離職創業，在知名通用技術的基礎上進行公升級創新，開發具有市場競爭優勢的新產品， 從而與同行業原單位競爭，被以“侵犯商業秘密”罪處罰，是否也屬於不正當競爭？
要警惕強勢企業利用《反不正當競爭法》從事不正當競爭，誤導有關部門適用《刑法》侵犯商業秘密打壓具有競爭優勢的民營企業，完全背離了《反不正當競爭法》的初衷： “鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為。” 《反不正當競爭法》對狹義的不正當競爭行為以及行政壟斷和限制競爭行為進行了規範。 也就是說，《反不正當競爭法》不能成為限制競爭和不正當競爭的工具，《刑法》不能成為干預經濟糾紛的工具，甚至不能使有突出貢獻的科研人員被監禁和剝奪自由，科研專案被中止。 這不僅讓科研人員不寒而慄，對行業和國家來說也是重大損失。
在當前形勢下，商業秘密侵權是強保護還是中等保護？
馬世紅簡介。
馬世紅是中國中車的核心技術專家和技術帶頭人。
1992年至2017年，馬世紅在湖南中車株洲電力機車研究所（簡稱“株洲機車研究院”）子公司工作，先後主持多項國家鐵路重點專案，利用“逆向工程”破解了美國哈斯克（HTT）公司的磨車控制系統。 在推動我國鐵路技術進步、保障鐵路運輸安全、提高運輸效率等方面發揮了重要作用。
馬世紅曾獲1998年鐵道部科技進步二等獎、1999年鐵道部科技進步一等獎、2004年中國鐵建總公司科技進步一等獎、2005年鐵道部科技成果一等獎， 2006年獲得南方機車車輛集團“十五”先進科技工作者稱號，2010年獲“毛益生科學技術獎-鐵道科學技術獎”。電氣化和資訊化做出了巨大貢獻。
2017年9月，馬世紅從株洲機械學院辭職，成立長沙漢鵬電子科技有限公司（以下簡稱“漢鵬公司”），是國家高新技術企業、湖南省軟體企業、科技型中小企業，已獲得專利50餘項，軟體著作權10餘項，多個專案市場前景廣闊。
此前，我國最成熟、最可靠的磨車電氣系統是中國國家鐵路集團（以下簡稱“中國鐵路集團”）採購的磨車所採用的美國Husker（Jupiter）網路控制系統。 從那時起，中國鐵路集團一直鼓勵有能力的公司將JUPITER系統和部件本地化。 馬世巨集帶領漢鵬公司基於第二代木星系統，開發了具有自主智財權的磨車網路控制系統，該系統應用最廣泛、使用時間最長、最暢銷，是目前國內最智慧型的地鐵軌道磨床車，在國內外多項技術上率先應用。
也就是說，馬世巨集和漢鵬公司是基於美國木星技術自主研發、公升級和創新的專有技術，並非株洲機械研究所的專利技術。 Husk在美國擁有專利，在中國擁有商標。
案件重播。 馬世紅帶領漢鵬員工研發了新一代磨礦車控制系統，其中包含網路控制模組，展現出新的優勢。 於是，漢鵬公司與昆明中鐵建設高新技術裝備有限公司（以下簡稱“昆明中鐵”）簽訂了聯合開發協議，由昆明中鐵生產主機，漢鵬公司生產磨削小車及控制系統，這種新型磨削車受到了鐵路市場重慶地鐵的重視和歡迎。 南京地鐵、廣州地鐵後續線路想用地鐵打磨車;同時與國家能源集團20磨頭全系列道岔磨車、中鐵廣州局集團大型養路機械應急起重恢復幫浦站、中鐵青藏集團新型環保廁所大型養路建設等多個專案簽訂合作協議。
漢鵬的科研成果投入市場，轉化為生產力，從而威脅到株洲機械在這個市場的壟斷地位。
馬世紅於2022年9月22日被刑事拘留，2022年10月28日獲批逮捕，至2023年12月15日，湖南省株洲市天元區人民法院作出刑事附文民事判決書[（2023）湘0211行初286號]，判定馬世紅犯有侵犯商業秘密罪，判處有期徒刑四年， 並處以罰款100萬元;漢鵬公司犯有侵犯商業秘密罪，被罰款500萬元。 漢鵬公司賠償株洲機械學院486萬元，懲罰性賠償1398萬元（共計1884萬元）。
法律分析。 根據2019年修訂的《反不正當競爭法》，“商業秘密是指不為公眾所知悉、具有商業價值、權利人保密的技術資訊、商業資訊等商業資訊。可以看出，商業秘密的三個法律要素是：（1）保密，（2）價值，（3）保密措施，這三個要素必須同時存在，才能被法律認定為商業秘密。
保密是指作為商業秘密的資訊不為公眾所知; “價值”是指權利人請求的資訊因不為公眾所知而具有實際或潛在的商業價值; 保密措施是管理性的，即權利人對其秘密採取了保密措施，並作為秘密進行管理。
《民法典》第123條明確將商業秘密列為智財權的客體。 與一般智財權相比，商業秘密有其自身的特殊性。 一般智財權是排他性的、排他性的，並具有對抗第三方的效力，不特定的公眾成員有義務不執行這些權利; 商業秘密對善意的第三方無效，善意的第三方可以善意地利用通過自主研發和“逆向工程”等合法手段獲得的商業秘密，不特定的公眾沒有義務不執行，但因不知情而無法實施。
1）本案中，馬世巨集漢鵬公司運用美國脫殼公司的操作手冊（“美國手冊”）和公開文獻（《鋼軌磨削控制策略研究》、《一種鋼軌磨削電機的控制系統》、《鋼軌磨削偏轉角的控制方法》）等，結合常用方法，運用常識， 通過三年多的研究、測試和除錯，成功研製出研磨小車及控制系統。
司法解釋明確，公共知識技術是指“已在公共出版物或其他**中公開披露的資訊”，並不是指產品的所有技術方面。 因此，株洲機械學院的技術並不是“秘密”。
2）在這種情況下，株洲機械提出的所謂磨礦車磨削控制演算法的四個秘密點：1眾所周知，2不能使用，也沒有“值”（不能直接使用，通訊、功能、引數都不同）。
3）本案中，密點由株洲機械律師事務所提交，未經漢鵬公司確認，未經第三方鑑定機構或行業專家證明，未提供密點的儲存和提取證據，因此無法證明該密點真實有效。
4）本案中，株洲機械提出的所謂Secret Point 1 B19鍵盤控制技術方案、Secret Point 2串列埠Bootstrap技術方案和Secret Point 3CAN Bootstrap技術方案沒有保密措施，權利人喪失了對商業秘密的權利主張權。
同時，馬世巨集並未與株洲機械學院及其子公司簽署《保密協議》和《競業禁止協議》。 也就是說，株洲機械及其子公司沒有將馬世巨集利用“逆向工程”破解的技術認定為自己的商業秘密，也沒有採取保密措施，因此沒有“保密”。
因此，本案中沒有商業秘密。
理論**。 我國尚未制定單獨的商業秘密保護立法，相關法律規定分散在《民法典》、《刑法》、《反不正當競爭法》等法律中。 另一方面，也面臨強勢企業打壓競爭對手特別是科技創新人才創業的“侵犯商業秘密罪”，制約科技創新和科學進步。
近年來，商業秘密案件數量持續上公升，案件標的越來越大，賠償金額越來越高，社會影響也越來越大。 為此，我國智財權領域權威專家指出：“在案件審理中，存在著密點認定、採取臨時措施、證據採信、刑事與民事交叉點協調等諸多難點和關鍵問題。 他還提出了幾點思考：（1）商業秘密保護是權利人應獲得的利益和財產收益，還是保護市場公平競爭？ （2）隨著智財權強保護時代的到來，是否有必要對商業秘密進行強力保護或適度保護？ （3）面對商業秘密保護中出現諸多新問題，是否有必要單獨立法？
保護智財權的目的應是貫徹落實《中國共產黨關於促進民營經濟發展和壯大的意見》的精神，“不僅要保護國有企業的合法權益，而且要保護民營企業和企業家的合法權益，使各類所有制經濟依法參與市場競爭; 平等公正，平等受法律保護，推動市場經濟做大做強，使企業為社會主義國家全面建設作出應有的貢獻。
深刻理解《意見》精神，決不能用法律來單純地維護任何一方的市場壟斷地位。
除了智財權保護外，智財權人才的保護也受到保護。 馬世巨集是鐵路行業不可多得的人才，為鐵路系統的軌道技術做出了巨大貢獻。 馬世巨集將美國產品置於法律範圍之內，用“逆向工程”開發中國產品，這是對國家的貢獻，他創辦的公司生產的鐵路專用產品受到業界的歡迎，推動了中國軌道交通的科技發展。 它不應該僅僅因為競爭市場而被判犯有侵犯商業秘密罪。
技術是為誰服務的“？ 無論是國有企業還是民營企業，任何科技創新都是國家利用的。 馬世紅的判決將使我國失去鐵路前線的重要科研人才，乙個欣欣向榮的民營企業將破產，剛剛創新的產品將被埋葬，科研技術將再次失敗。
市場本身就存在競爭，優勝劣汰是市場經濟發展的必然結果。 智財權糾紛的本質是商事戰。 因此，面對此類案件，是否應該更多地考慮仲裁、談判和和解的手段，而不是施加懲罰？ 這也是保護公平競爭、保護企業家積極性、弘揚科技創新精神的體現。
作者擁有中國政法大學博士學位。