商標審查不應“扼殺”商業活力 評《商標法》第十條第一款第七項

法治是最好的營商環境“，但法治並非虛幻，法律的適用本身就是法治的具體體現，商標審查也不例外。

編輯 |布魯斯。

前言

毋庸置疑，國家智財權局近年來在打擊惡意註冊和商標囤積方面取得了很大成效，有效遏制了商標亂象。 但也要注意的是，在審查政策的具體實施中，一些法律條文的適用是“矯枉過正”，甚至是“偏離和遙遠”。 例如，在商標註冊審查的實踐中，《商標法》第10條第1款第（7）項中“欺騙性”條款的適用越來越多，存在上述“偏差和偏差”的問題，即“欺騙性”條款的適用有輕率或寬泛的傾向，容易動搖商標註冊制度的穩定性和可預見性， 並且也在很大程度上背離了公眾對商業標識的基本認知，會扼殺商業活力，“法治是最好的營商環境”，但法治並非虛幻，法律的適用本身就是法治的具體體現，商標審查也不例外。

一、商標法第10條第1款第（7）項“欺騙”條款在註冊審查實踐中的兩個例子

1.“百合花偶”商標

“百合花”商標於2024年4月在鄭州某公司申請註冊，並於2024年6月獲准註冊為第五類“醫學營養食品”嬰兒食品;蛋清牛奶;醫用營養飲料“等商品。 2024年3月，威海某公司第三方提出“百合花”商標無效宣告申請。

2024年7月，國家智財權局（CNIPA）對“百合花”商標作出裁定，認為“'百合'是一種中藥材，該詞被用作嬰兒食品、醫療營養品等商品的商標，容易造成消費者對上述商品的原料等特性產生誤認”[1]， 案件進入訴訟程式。

一審法院在推理中認為，“雖然'百合'在中文中具有多種含義，但一般而言，它指的是一種更廣義的植物，包括為觀賞而栽培的花卉和為消費而種植的具有較高藥用價值的成分，而將該詞作為指定用途的嬰兒食品、醫療營養品等商品的商標，很可能導致消費者誤認原料等特徵上述貨物的。2024年《商標法》第10.1.7條不得作為商標使用“[2]二審程式維持一審意見。

2.“嫩肌”商標

“寶貝肌肉肉”商標由恆安紙業公司申請註冊，屬於“紙巾”第16類。卸妝用薄紙;紙巾“，在註冊審查中，國家智財權局認為其”用於指定使用的商品上，容易誤導消費者，不得作為商標使用“，違反了《商標法》第十條第一款第（七）項的規定，駁回了其註冊申請。 [3]

2. “欺騙性”條款的適用往往輕率而寬泛

無論是前述的“百合花身材”還是“青肌柔軟”都是由《商標法》第10.1.7條規範的，筆者認為還有很大的改進空間。

在“百合花偶”商標案中，筆者認為，國家智財權局的行政裁定和二審判決理由存在爭議，其審查邏輯和推理陷入了“魚味肉絲中應該有'魚'”的思維陷阱，否則具有欺騙性，但在具體的審查實踐中， 我們應該尋求能夠回應現實的法律適用，換言之，對法律適用的判斷不能脫離大眾的一般認知水平和知識能力，甚至“離心走遠”。

再者，如果按照行政裁決的審查邏輯和國家智財權局的二審判決，我國商業實踐中的許多商標將具有“欺騙性”，這顯然會產生難以想象的後果，並將對公眾的商業認知產生顛覆性影響。 例如，“農夫山泉”的水不是農民從山泉中收集的，“長城”汽車和“長城”酒顯然不是在長城上的工廠生產的，但消費者顯然不認為“農夫山泉”和“長城”在日常消費體驗中給他們帶來了“欺騙性”的麻煩。

在“Germinium Tender”商標註冊審查中，“Infant Tender”指定的“紙巾”合併卸妝用薄紙;紙巾“等產品，”年輕肌軟“充其量是暗示其紙巾和面巾產品具有良好的柔軟度和舒適性，如膚觸，柔軟舒適完全符合卸妝用紙巾和紙面巾的產品特性和質量，在上述產品上使用的”年輕肌肉柔軟“的名稱並不具有欺騙性。

畢竟，商標屬於商業標識，在選擇商標的文字或元素時，商家往往會選擇能夠向消費者傳達美好寓意的文字，以更好地吸引消費者認可品牌購物，這符合千百年來的商業慣例， 也符合普通消費者在日常生活購物消費，甚至商業交易和經營情境中的認知和理解，熟悉的“華 Tuo”（藥品品牌）、“Alien”（電腦品牌）、“Subway”消費者不會誤以為自己服用的“華 Tuo”牌藥品是華 Tuo配製的，也不會誤以為自己使用的“Alien”品牌電腦是外星人生產的， 他們不會感到“被欺騙”。因此，絕對不可能以“欺騙性”的輕率扼殺商業標誌，否則很容易動搖商標註冊制度的穩定性和商業經營的可預見性，在很大程度上偏離公眾對商業標誌的基本認知和理解，從而扼殺商業活力，使商業主體蒙受損失。

3.在法律和司法解釋層面，對“欺騙性”條款有高度克制，其適用應回歸理性

《商標法》的規定及司法解釋

2024年《商標法》第10條第1款第（7）項規定，不得將“誇大宣傳、欺騙性”作為商標使用。

與此相對應，《最高人民法院關於審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》（法發2024年第12號）第二條規定，“實踐中，雖然有些標誌或者其構成要素被誇大，但根據日常生活經驗或者相關公眾的普遍認識，不足以誤導人們。 在這種情況下，人民法院不宜將其認定為誇大宣傳和欺騙性標誌。 ”

以及2024年《商標法（修正）》和《司法解釋》的規定

2024年《商標法（修正）》第10.1.7條規定，“具有欺騙性，可能誤導公眾對商品或者原產地質量等特徵的”，不得作為商標使用。 2024年對《商標法》的修訂並沒有改變這一點。

《最高人民法院關於審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》（法釋2024年第2號）第四條規定：“商標標誌或者其構成要素具有欺騙性，容易誤導公眾對商品或者原產地質量等特徵的， 商標評審委員會認為屬於2024年修改的商標法第十條第一款第（七）項規定的情形的，人民法院予以支援。 2024年《司法解釋修正案》對此並未作任何修改。

關於《商標法》第十條第一款第（七）項的適用，北京市高階人民法院還在2024年《北京市高階人民法院商標授權確權行政案件審理指導意見》中指出，“公眾未根據日常生活經驗對爭議商標指定使用的商品或者服務的質量或者其他特徵進行誤認的， 或者原產地，不屬於《商標法》第十條第一款第七款規定的情形”。

綜上所述，無論是過去還是現在，《商標法》第10.1.7條“欺騙性”條款在法律、司法解釋和司法文書層面的適用都是非常審慎的，其裁判要件充分結合了公眾的日常生活經驗或相關公眾的共識， 並具有高度的克制性。

四、結語

司法不能偏離人類的常識和世界的常識。 要把法律的專業判斷與人民的樸素認知相結合，以嚴謹的法律原則彰顯司法機關的合理性，以公認的合理性彰顯司法機關的良知，兼顧天法、國法、人情“[4]”司法機關必須與社會實際緊密結合，才能真正實現司法機關的目的和功能。司法機構“[5]曾幾何時，”人們認為法律只是一套包羅永珍的規則，法官只需要機械地適用。 但是，這種司法裁判能力不足以解決複雜的社會糾紛，甚至導致法律停滯不前，成為社會進步的枷鎖“[6]，'欺騙性'條款的適用值得重新審視和重新考慮，但無論如何，商標審查都不應”扼殺“商業活力。

評論

[1]參見國家智財權局關於《上平字〔2021〕207794號）無效宣告請求的裁定。

[2]北京智財權法院判決書（2021）京73星初16096號。

[3]參見《商標駁回通知書》第3條。國家智財權局TMZC61978386BHTZ01。

[5]卡多佐：《司法程式的本質與法律的成長》，北京出版集團，北京出版社，2024年，第9頁。

[6]卡多佐：《司法程式的本質與法律的成長》，北京出版集團，北京出版社，2024年，第8頁。

（本文僅代表作者觀點，不代表智財權立場）。

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