羈押必要性審查是2012年《刑事訴訟法》修訂後為踐行無罪推定和人權保護而建立的新制度，體現了我國《刑事訴訟法》從“懲治犯罪”向“懲治犯罪、保障人權”的理念轉變。 隨後，2016年，最高人民檢察院先後印發了《人民檢察院關於辦理羈押必要性審查案件的規定（試行）》（以下簡稱《規定》）和《關於貫徹落實〈人民檢察院關於辦理羈押必要性審查案件的規定（暫行）〉的指導意見（暫行）>， 進一步明確了系統的標準化和可操作性。
經過近10年的實踐，該制度仍未達到減少逮捕和拘留的立法目標。 2023年11月30日，最高人民檢察院、公安部聯合印發《人民檢察院關於公安機關羈押必要性審查和評估的規定》（以下簡稱《規定》），對羈押必要性審查的標準和程式作了更詳細的規定。 《規定》出台的目的很明確，就是要解決羈押必要性審查過程中出現的問題，嚴格規範逮捕強制措施的適用，有效降低審前羈押率，充分保障被告人的合法權益。 劉繼華老師和陳欣律師已經對《規定》做了詳細解讀，現在我就從刑事律師的角度談談在實踐中對羈押必要性的審查評估所面臨的困難，以及《規定》給刑事辯護帶來的機遇和挑戰。
（1）“案多案少案”的矛盾導致“一抓一抓”。
建立羈押必要性審查制度的初衷，就是為了減少逮捕次數，減少羈押，保護犯罪嫌疑人和被告人的合法權益。 實踐中，基層檢察院“案件多、案少”的矛盾突出，人事制度改革後，這種矛盾更加突出;乙個在基層檢察院任職的檢察官，基本上每年審查逮捕和審查幾百多起案件， 而辦案壓力大，導致檢察官在批准逮捕後沒有精力去開展羈押必要性審查工作，基本上處於一次被逮捕的狀態，即使開展了羈押必要性審查工作， 這仍然只是一種形式。
（2）缺乏責任感
在成為律師之前，我在檢察院工作了很長時間。 在辦案過程中，檢察官往往擔心，犯罪嫌疑人一旦被抓獲，如果犯罪嫌疑人逃跑或又犯了新的罪，即“被冤枉總比不被羈押好”。因此，犯罪嫌疑人一旦被逮捕，在訴訟過程中很難改變拘留措施。 此外，在實踐中，檢察官不敢因為信訪壓力而改變強制措施。 在一些輕微的刑事案件中，被告人面臨的刑罰雖然不重，但被告人與被害人之間的情感對抗非常激烈，被害人及其家屬不理解不拘留犯罪嫌疑人或被告人的做法。 強制措施發生變化的，受害方可以通過信函、探訪等方式向辦案人員施壓。 在這種情況下，辦案人員改變強制措施的壓力將非常大。
（三）以逮捕代替偵查的現象依然存在
在一些重大案件中，特別是在處理掃黑除惡案件中，偵查機關已經對犯罪嫌疑人採取了刑事拘留措施，但犯罪證據尚未充分收集，羈押期限即將屆滿，提請檢察機關批准逮捕的， 檢察院應當按照規定作出不批准逮捕的決定。但是，出於偵查的需要，偵查機關往往會與檢察機關協商，與檢察機關協調，先批准逮捕，逮捕後再補充相關證據的收集。 近年來，以逮捕代替偵查的現象越來越少，但在司法實踐中仍然存在。 本案中，檢察機關確實是被偵查機關綁架的，如果偵查機關不能提供確鑿證據，檢察機關將承擔被錯誤逮捕的風險和責任。 因此，強制逮捕措施淪為偵查機關取證的工具，對拘留必要性的審查只是一種形式。
（四）“一體化逮捕起訴”辦案模式對羈押必要性審查產生了影響
對拘留必要性的審查實質上是對先前批准逮捕的決定的重新審查和糾正。 在“查起訴一體化”辦案模式下，檢察官的職能是批准逮捕、起訴和監督，批准逮捕階段的逮捕必要性審查和隨後的拘留必要性審查在許多方面有重疊。 批准逮捕權和審查羈押必要性權由同一檢察官行使的，除非客觀因素發生非常明顯的變化，如被告人返還贓物並歸還，被害人得到寬恕，或者他生病了，不適合繼續羈押， 或者案件事實、證據發生重大變化的，檢察官認定被告人不再具有社會危險性，應予繼續羈押，從而修改強制措施是不夠的。因此，為了充分發揮“一攬子抓起訴”辦案模式下羈押必要性審查制度的作用，也有必要考慮該機制。 例如，及時糾正偏差的，可以作為辦案質量的積極指標進行評價，增加檢察官有勇氣改變強制措施的積極性。
（五）檢察建議缺乏剛性，相對人權利救濟機制缺失
《刑事訴訟法》第九十五條規定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕後，人民檢察院仍應當審查羈押的必要性。 不需要繼續羈押的，應當建議釋放或者修改強制措施。 有關機關應當在十日以內將處理情況通知人民檢察院。 “根據上述規定，檢察院只有在對羈押必要性進行審查後才有提出建議的權力，而沒有決定權。 在實踐中，它極大地影響了系統的可操作性和有效性。 雖然立法規定“有關機關”應當對檢察機關的建議及時反饋，但對拒不及時反饋的，沒有規定處罰，對不採納建議的，沒有補救程式，導致檢察機關的監督幾乎不存在，進而影響羈押必要性審查的有效性。 另一方面，《刑事訴訟規則》僅規定了相對人申請審查拘留必要性的權利，而沒有規定其他程式權利。
（一）公安機關有權審查羈押的必要性，辯護人可以向偵查機關提出羈押必要性審查
《審查評估工作規定》第一條規定：“公安機關發現採取的逮捕措施不當或者犯罪嫌疑人及其法定人員、近親屬、辯護人或者值班律師申請變更強制拘留措施後移送審查起訴的，應當評估拘留的必要性。 不需要繼續羈押的，應當決定及時釋放或者變更強制措施。 “與舊條例相比，新條例明確賦予偵查機關審查拘留必要性的權利。 對於刑事辯護律師來說，這相當於改變強制措施的額外途徑。 新規定出台前，辯護人只能在偵查階段提出變更強制措施的申請，偵查機關要麼不答覆辯護人的申請，要麼倉促不採納。 根據新條例的規定，羈押必要性審查具有許多具體內容，可以說增加了變更強制措施申請受理的可能性。
（2）對拘留必要性的審查更具可操作性
《規定》第十二條規定：“對羈押必要性進行審查評估，應當全面審查、評估犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的事實、主觀惡意、悔恨表現、案件進展情況、可能受到的刑罰、身體狀況、是否存在社會危險性、是否有必要繼續羈押; 以及其他因素，具體包括以下內容：（一）犯罪嫌疑人、被告人的基本情況、犯罪嫌疑、犯罪的性質和情節以及可能的刑罰。《規定》共列舉了12項具體審查內容。 審查內容明確，自然有利於辯護人提交有針對性的申請。 這12項審查的內容，其實是辯護人申請審查羈押必要性的主要內容。
（三）明確可以或者應當提出解除或者變更強制措施意見的具體情形
《規定》第十六條、第十七條分別規定了強制措施“應當”放行或者變更的五類情形和“可以”放行或者變更強制措施的十六類情形，強制性規定與根據《人民檢察院刑事訴訟規則》第五百七十九條、第五百八十條增刪的自由裁量規定分開列出。 其中，第十二類可以放開或者變更強制措施的情形：“作為未成年人的唯一監護人”是乙個新情形，體現了對未成年人的特殊照料和照料。 這種情況在實踐中大量存在，值得辯護律師重視。 審查判斷羈押必要性的標準明確，也為辯護律師提出申請指明了方向，對提高申請成功率有很大幫助。
（四）增設聽證程式
《規定》第十五條規定：“人民檢察院對羈押必要性進行審查，可以依照《人民檢察院羈押聽證辦法》組織聽證。 “嫌疑人、被告和辯護律師可以應要求舉行聽證會。 有了這個權利，辯護律師就必須為當事人努力奮鬥。 聽證程式啟動後，被告人、辯護人可以在聽證過程中充分發表意見，說明應當修改強制措施的證據和理由，爭取辦案機關修改強制措施。
羈押必要性的審查和評估是一項高度專業化的專業工作，被告人及其家屬在其中的作用和參與相對有限。 從新規的規定來看，辯護律師參與羈押必要性審查評估的廣度和深度都有所提高，不僅是作為犯罪嫌疑人或被告人的代表，而且是承載家屬期望和信任的橋梁。 在這種情況下，辯護律師的專業能力和責任感將成為影響羈押必要性審查和工作成效評價的關鍵因素。 《規定》給刑事辯護帶來的挑戰主要體現在兩個方面：
（1）工作量明顯增加
《規定》詳細明確了羈押必要性審查的主要內容，這12項具體內容是高質量羈押必要性審查申請的核心內容。 新規出台前，變更強制措施或羈押必要性審查申請主要集中在定罪量刑、共同犯罪的作用、認罪悔改態度、刑事和解情況、刑事司法政策等方面，部分內容相對空洞，難以寫出針對性強的申請。
但新規明確了羈押必要性審查的主要內容，如犯罪嫌疑人或被告人涉嫌犯罪、犯罪性質和情節、可能的刑罰、事實是否基本查清、證據是否收集和固定、認罪、供述是否穩定、 是否有不參與案件的共犯，是否存在串通的可能，犯罪嫌疑人、被告人是否認罪認罰、投案自首、供認不諱、立功、主動退贓、獲得寬恕、與被害人達成和解協議。從寬處理的情形，如積極履行賠償義務或者提供擔保，犯罪嫌疑人、被告人在羈押期間的表現，以及羈押罪犯是否被羈押
（二）工作難度明顯增加
一方面，根據新條例的規定，辯護人增加了大量的取證工作，這大大增加了難度。 為了增加改變執行措施的可能性，必須在適用時提出強有力的證據來支援改變的觀點。 但是，刑事律師調查取證的工作風險比較大，稍有不慎就可能給自己帶來危險。 但是，在確需調查取證的案件中，辯護律師仍需有堅定的信念，迎難而上，在法律允許的框架內充分發揮辯護律師的作用。 例如，犯罪嫌疑人、被告人在羈押期間的表現，以及辯護人如何獲得，是對辯護人智慧的考驗。 再如新條例第十四條規定：“對犯罪嫌疑人、被告人是否需要繼續羈押的審查考核，可以採取自查、委託公開偵查、定量考核等方式進行，調查考核作為作出複核、考核決定的參考。 ”
可以看出，新《規定》提供了更加多樣化的審查和評估方式，社會調查和量化評估報告可以直接提交給審查機關，這不僅減輕了相關機構的負擔，也更有利於保護嫌疑人和被告人的人身自由。 關於上述規定，需要注意的是，《規定》中的“考核”是指社會考核，那麼是否有必要對犯罪嫌疑人和被告人進行考核，應做好哪些考核工作？ 這需要律師的幫助。 另一方面，《新條例》明確規定了10種情形，強制措施一般不予放開或者變更。 雖然這一規定只是原則性規定，並非絕對規定，而且該條第二款同時規定了兩種例外情況，但一旦滿足這十種情形，申請審查羈押必要性審查的勝算很小，辯護律師需要事先向家屬說明案件情況和《規定》， 提前做好家庭心理建設，另闢蹊徑申請羈押必要性審查。
作者：薛永奎，北京洲泰律師事務所高階合夥人。