民事案件的損害賠償通常限於原告遭受的損失，這是民事賠償領域經常適用的“填”原則。 就智財權侵權賠償而言，“根據侵權人的侵權利潤確定賠償金額”的規則閃過“填報”原則的影子，其邏輯是侵權人本應主動尋求權利人授權，擅自取得的利益應賠償權利人作為權利人的損失。 需要注意的是，在市場競爭加劇、智財權摩擦頻發的今天，數千萬元甚至上億元的標的量案件並不少見。 由於四大智財權（專利法、商標法、著作權法、反不正當競爭法）規定的法定賠償額僅為500萬元，法院判定賠償額超過500萬元的案件極少，顯然在侵權嚴重的情況下，權利人的損失無法得到賠償。 實踐中，權利人為了提高賠償金額，往往主張根據侵權人的侵權利潤確定賠償金額，可以簡單歸納為以下公式：
侵權利潤=侵權產品的銷售額、侵權產品的利潤率、智財權的貢獻率。
由此可見，侵權產品的銷售對侵權的利潤起著至關重要的作用，本文重點介紹智財權侵權訴訟司法實踐中侵權產品銷售的認定方法。
《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十四條規定，商標法第六十三條第一款規定的侵權利益，可以按照侵權商品銷售量的乘積和商品的單位利潤計算;無法確定該商品單位利潤的，按照註冊商標商品的單位利潤計算。
《最高人民法院關於審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第二十條第二款規定，侵權人因專利法第六十五條規定的侵權行為而獲得的利益，可以按照市場上銷售的侵權產品總數乘以每個侵權產品的合理利潤。侵權人因侵權而獲得的利益一般按照侵權人的營業利潤計算，對於完全從事侵權的侵權人，可以按照銷售利潤計算。
《最高人民法院關於審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十四條規定，權利人的實際損失，可以按照權利人侵權導致複製品發行量減少或者侵權複製品銷售量與權利利潤的乘積計算持有人從副本的分發。發行減少數額難以確定的，按照侵權複製品的市場銷售量確定。
《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規定，人民法院依照商標法第六十三條第一款的規定確定侵權人的賠償責任時，可以按照權利人選擇的計算方法計算賠償數額。
1.根據侵權人**中顯示的銷量和評價編號確定：例如，在（2015）京智民初字第1677號民事判決書中，通過“天貓”**銷售的侵權產品總數被確認為10,446。 對於被訴侵權產品的單價，由於有證據證明該產品將被銷售，法院有權酌情確認該產品的原價和所售產品各佔總銷售額的50%，即該產品的平均單價為35元。
又如，在（2018）蘇01民初3207號民事判決書中，根據原告以店鋪商品點評次數為銷售量統計，上述店鋪銷售的涉嫌侵權產品總銷售額達到761538888 美元。 根據從電商平台獲得的資料，被告中山奔騰公司於 Jingdong.com 日開設的索菲亞生活電器***（前身為小公尺生命官方）的總銷售額為1383654666元;被告SAO公司於**.com日開設的Beves奔騰電器官方店（原小公尺生活官方店）總銷量為649920167元。
將原告基於評論次數的計算結果與獲得的資料進行對比，可以看出，根據評論數量計算的銷量和銷售額並不準確，遠低於實際銷量和銷售額，因為一些消費者在交易後沒有留言， 因此，這部分交易沒有反映在商店的評論中。由此可以推斷，上述店鋪實際銷售的被控侵權產品總量超過761538888元，即使只加上兩家店鋪的銷售資料差額，總銷售額也會達到83157636元。
2.根據從電商平台獲取的**銷售資料：例如，在（2019）蘇民終1316號民事判決中，二審法院認定涉案23家**公司的總銷售額為611582133 美元。 具體計算如下：
2.1.關於4家直營店的銷售情況：索菲亞生活電器在 JD.com（原名小公尺生活官方***）和貝維斯奔騰電器官方商店（原小公尺生活官方商店）在 JD.com 的銷售情況，以一審法院從電商平台獲取的資料為準，兩家門店的銷售額均1383654666元，649920167元。 京東.com旗下的“小公尺生活公尺家店”和第一店的“小公尺生活官方***”按照評論數計算，銷售額分別為76679元和935.3萬元。 以上四家直營店合計銷售額均297654273 美元。
2.2.關於19家經銷商的銷售額：評論數乘以單價計算，合計52321310元，按6%折扣計算31392786元。
3.根據侵權人提交的財務報表資料：例如，在（2017）粵73民初2163號民事判決書中，被告安徽紐曼公司提交了其資產負債表和損益表資料，根據損益表，其2024年1月至2024年3月的Kabo總銷售額為3704617171元。 安徽紐曼自認銷售額已超過101號鑑定與海關資料之和，屬情合理。
又如（2017）京0102民初2431號案中，原審被告中遠鞋業有限公司提供年度財務資料，計算被告在原審侵權行為中取得的利潤。
4.例如，在（2021）胡七十三知民初第612號民事判決中，一審法院從國家稅務總局寧波市鄞州區稅務局（以下簡稱鄞州市稅務局）獲取了以下材料： 2024年9月19日至2024年11月19日，賣方名稱為“寧波京誠汽車工業***或納稅人識別號”91330212758880400F“， 貨物名稱包括“映象驅動器”，規格包括“JCDES-22118”發票、開票記錄、統計表或分類賬。
鄞州市稅務局給本院的回函內容為Excel**，包含“JCDES-22118”的發票資訊，包括發票日期、程式碼、發票編號、商品名稱、數量、單價、金額等。 根據上述**資料的內容，型號為“JCDES-22118”的後視鏡驅動器產品不含稅總銷售額為119,320,67749元，含稅銷售金額共計137,549,258元20 美元。 最終，一審法院以計稅銷售額作為計算侵權利潤的依據。
又如，在（2015）蘇中民初字第00201號民事判決書中，一審法院根據蝸牛公司於2024年7月13日從四川省成都高新技術產業開發區國家稅務局向成都高新技術產業開發區國家稅務局取得的申請， 四川省，2024年7月至2024年7月天翔公司與愛奇藝公司增值稅專用發票開具清單和增值稅專用發票證明清單，並依據發票開具資料計算侵權人的侵權所得（違法所得）。
5.例如，在（2016）京73民初第277號民事判決書中，一審法院根據北京市新聞局備案的《部分涉嫌侵權詞典印刷委託書》資訊統計表，於2024年9月30日至2024年9月30日期間出版印刷涉嫌侵權詞典95.27萬冊，共計20310160元， 出版、廣播、影視。
6.根據行政機關處罰決定書記載的銷量確定：如（2020）浙03民終161號民事判決書中，阿迪達斯提供的**鞋售價為189元至1799元。 二審法院決定選取對阿迪達斯最不利的189元**鞋單價作為計算依據。 正邦公司生產銷售侵犯阿迪達斯公司商標權的鞋面，已被行政機關查封三次，受到行政處罰，其中第三次查封鞋面6050雙，正邦公司表示，這些鞋面將銷往俄羅斯，價格為5元一雙， 由此可見，這些鞋面一直處於可銷售狀態，會造成阿迪達斯公司**鞋的銷售損失，應算作銷售。
7.例如，在（2018）蘇05民初第115號民事判決書中，椰香源公司承認侵權產品在2024年3月1日至2024年8月31日期間的銷售金額為32356012元，由於本案中椰香源公司的侵權行為仍在進行中，參照2024年3月1日至2024年8月31日的銷售金額，考慮到鷹航公司的日產能和椰香源公司遍布全國的銷售網路，截至**日的總銷售額超過2200萬元， 估計總量未超過合理範圍。
再如，在（2017）京73民終1991號民事判決書中，二審法院依據的是中遠鞋業公司在天貓、**.com、京東雙方認可的銷售16646526量8元和涉嫌侵權商品可能銷售的數量 根據三上訴人的自認 二審認定，三上訴人2024年、2024年銷售的涉嫌侵權商品銷售總額為1800萬元。
根據常識，與侵權有關的賬簿和資料通常掌握在侵權人手中，只要侵權人願意主動提供，就不難獲得侵權產品的銷售。 實踐中，侵權人舉證存在兩大障礙：1、由於侵權產品銷售資料量大，侵權人自願提交會導致需要承擔相應金額的侵權賠償，侵權人出於逃避責任或運氣原因不願意提供。 2、即使侵權人提供了與侵權產品銷售相關的財務資料，但提供的資料不真實，且有意願和現實可能性做低，法院一般不容易認定。 因此，侵權產品銷量的認定是多方證據博弈的結果，證據的可信度越強，越有可能得到法院的認可。
作者：王桂明，律師，本所合夥人，從事智財權工作20年。