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範販毒案。
確定新型***的數量和刑事處罰的適用。
關鍵詞。 販毒犯罪、新型毒品、數量處罰適用。
案情基本。 2019年1月至3月期間，被告範某某通過張某某（另案處理）以每箱300元至380元的價格，從陳某某（單獨辦理）購買了16份821箱（每箱24瓶）含氧丁酸的“**水”，從佛山市寄出， 廣東省通往銅陵市的物流。範某某將購買的“**水”以每箱500元至1000元不等的價格賣給劉某、閆某、葛某、葉某等人，其中30箱是範某某等人飲用的。
稱重後，單瓶“**水”淨重至少為265克。 範某某售出“**水”791箱，共計18984瓶，重達5000多公斤。 取樣後，“*水”含有羥基丁酸，平均濃度為286mg/ml。
另據調查，2012年和2014年，被告範某某因吸毒被行政處罰。 2015年5月12日，範某某因尋釁滋事罪被判處有期徒刑1年，緩刑2年。
公訴人提出量刑建議，判處範某某有期徒刑15年，並處罰金。
2020年8月20日，安徽省銅陵市中級人民法院作出（2020）安徽07號行初一號刑事判決：被告人範某某犯販毒罪，被判處無期徒刑、剝奪政治權利終身、沒收全部個人財產。 宣判後，範某某提起上訴。 2020年11月20日，安徽省高階人民法院作出（2020）安徽興中第181號刑事裁定，駁回上訴，維持原判。
裁決理由。 法院生效判決認為：-羥基丁酸酯（英文名GAM-MA-hydroxybutyrate，簡稱GHB，CAS號為591-81-1）是一種有機化合物，對中樞神經系統有較強的抑制作用。 這些藥物無色、無味、無臭，是一種易溶於水和酒精的中樞性鎮靜劑，濫用可導致暫時性記憶喪失，甚至迅速失去知覺、昏迷和死亡。 新發現的濫用方法，就是在飲料和酒精中加入，偽裝成飲料，混淆濫用的識別，而濫用主要針對聚會上的年輕人，容易蔓延到嚴重的公共衛生和公共安全問題。 但對於毒品新發犯罪，如何把握定罪量刑的量化標準，如何貫徹刑罰從重兼用的犯罪政策，需要結合具體案例進行調查研究。
一、辦理新型犯罪案件，除司法解釋另有規定或者為隱蔽運輸目的臨時改變常規毒品形態外，被告人所犯罪的毒品數量，應當根據經查明屬實的毒品數量確定。
毒品數量直接反映毒品犯罪造成的社會危害程度，毫無疑問，涉毒數量是毒品犯罪定罪和適用刑罰的重要指標之一。 涉案含羥丁酸的藥品用量是近期被濫用的一類藥品，此類藥物溶於液體時純度相對較低，涉案中含有此類藥品的涉藥量通常較大。 關於毒品數量的認定，《全國法院審理毒品犯罪研討會紀要》（以下簡稱《紀要》）規定，辦理毒品犯罪案件，無論毒品純度如何，查證屬實的毒品數量一般應當作為毒品犯罪數量確定， 適用的法定處罰幅度應當據此確定，但司法解釋另有規定或者為隱蔽運輸目的臨時改變常規藥品形式的除外。《紀要》重申了刑法中毒品數量不按純度換算的標準，同時，在考慮司法實踐中毒品犯罪的複雜性的基礎上，對兩種特殊情況下毒品犯罪數量的認定作了特別規定。 第一種情形，根據《藥品解釋》第一條第二款規定，“國家指定生產企業按照標準規範生產的一級產品或者精神藥品用於毒品犯罪的，應當根據藥品中藥物成分的含量確定涉案藥品數量”; 在第二種情況下，為了隱蔽運輸的目的，暫時改變藥物的常規形式。 據此，對於新型毒品犯罪，只要不屬於《紀要》規定的兩種情形，在確定毒品數量時不能進行純度轉換，應當根據查證屬實的毒品數量確定毒品犯罪數量，藥品純度不影響案件定性， 藥品數量的確定，法定處罰幅度的確定。與同類藥品相比，藥品純度明顯偏低的，應當根據查明的藥品數量，在相應的法定刑罰幅度內對被告人從輕或者加重處罰。 需要注意的是，不同型別藥物的純度和不同濫用方式的藥物純度是沒有可比性的，在判斷藥物純度時，應該在同類藥物之間進行比較，不能機械地比較不同種類的藥物或不同濫用方式的藥物，僅從價值懸殊的角度來看，藥物的純度明顯偏低， 並以此作為對被告人從輕處罰的理由。
本案中，範某某銷售的含有-羥基丁酸的“**水”，在消費過程中被直接攝入和濫用，該類藥品不屬於國家定點生產企業按照標準規範生產的***產品或精神藥品，也不屬於被告人為隱蔽運輸而臨時故意改變的藥品形式。 因此，根據《會議紀要》的規定，范某的毒品犯罪數額不能以“**水”中所含羥丁酸純度的換算量來確定，其銷售的“**水”量應根據查證屬實的“**水”量確定，並據此確定法定刑幅度。 關於涉案藥品純度的判斷，範某某所售的“**水”中-羥基丁酸的平均含量為286mg ml，確實遠低於普通常規藥物的含量。 但是，“*水”的濫用方法偽裝成口服飲料，單劑量大，這種濫用方法的特點決定了其安全劑量範圍很小，過量可能造成致命傷害。 因此，含有奧西丁酸的藥物的常見含量必須遠低於甲基苯丙胺等傳統固體藥物的含量，只有低含量才能滿足濫用物件對吸毒的追求，還可以避免因過量吸毒而造成的中毒死亡。 因此，本案中羥丁酸的含量是由其濫用的方式決定的，不可能進行簡單的比較就得出藥物純度明顯偏低的結論，被告人因此被從輕處罰。
需要注意的是，在國家《精神藥品目錄（2013年版）》（以下簡稱《目錄》）所列精神藥品第一類和《藥品解釋》中，英文名稱為γ-羥基丁酸酯、縮寫GHB、CAS號591-81-1的精神藥品中文名稱表示為-羥基丁酸和-羥基丁酸， 在實踐中，一些地方的鑑定意見將涉案藥品稱為羥丁酸。由於鑑定意見與管制藥品清單和司法解釋中對藥品名稱的描述不完全一致，被告人及其辯護人經常質疑-羥丁酸與管制藥物-氧丁酸不是同一種物質，並以此為由提出無罪辯護和辯護意見。 對此，經諮詢權威鑑定部門，之所以對化學物質的中文名稱不同，英文名稱為γ-羥基丁酸，是因為目前疑似-羥基丁酸藥物的鑑別部門是基於中華人民共和國生物樣品中-羥基丁酸的氣象色譜-質譜和液相色譜-串聯質譜檢測方法公共安全行業標準GA T 1074-2013。因此，鑑定意見通常按照鑑定規範和方法，將涉案藥品名稱表述為-羥基丁酸;雖然這個中文表述與管制藥品清單和司法解釋的表述並不完全一致，但CAS號（CAS登記號，用於確定某種化學物質的唯一數字識別號，俗稱化學物質的“ID號”）是591-81-1，英文名稱和縮寫相同， 所以羥基丁酸和羥基丁酸是同一種化學物質，不同的中文名稱表達是由於不同規格下的命名方法引起的。換言之，《鑑定意見》中表述為羥丁酸的化合物為《目錄》中列示的第一類精神藥品和《藥品解釋》中列示的-羥基丁酸，名稱不同不影響案件涉案藥品性質的認定。
二、對新型毒品犯罪被告人適用刑事處罰時，要嚴格把握從寬情節範圍，人民檢察院量刑建議明顯不當，量刑建議不調整的，人民法院應當依法作出判決。
毒品嚴重危害人民的幸福和福祉，刑事審判是禁毒工作的重要組成部分，人民法院對涉毒犯罪始終保持高壓態勢。 在堅持嚴打政策的同時，強調精準打擊，強調加強對新型毒品犯罪的打擊，嚴懲偽裝成酒類、飲料、餅乾等危害青少年健康的犯罪行為，嚴格把握新型毒品犯罪被告人從寬處罰的適用範圍。 本案被告人範某某在人民檢察院審查起訴階段自願認罪認罰，並簽署了認罪認罰書。 人民檢察院在提起公訴時，以販毒罪對范某某判處有期徒刑十五年，並處罰金。 人民法院首先要根據《刑事訴訟法》第二百零一條和有關規定，始終堅持從寬從輕、罪相稱、證據審判配合克制的原則，以及檢察院三個機關的配合與克制原則。 檢察院和法律，尊重人民檢察院量刑建議的審查;二是重點審查人民檢察院指控的犯罪事實是否清楚，證據是否可信、充分，人民檢察院量刑建議是否有一般應當採納的例外情況，量刑建議是否明顯不當; 三是要加強與人民檢察院分工責任合作，完善約束，嚴格依法辦案，確保量刑公正，維護法律權威。
本案中，一審法院認為，公訴人根據范某犯罪事實、犯罪性質和情節以及危害社會程度，判處范某有期徒刑十五年並處罰金的量刑建議明顯不當; 公訴機關接到通知後未調整量刑建議，第一審法院未採納公訴機關的量刑建議，依法作出判決。 具體分析如下：
首先，從量刑情節的整體把握上看，法律規定，認罪認罰的被告人可以依法從寬處理，要從事實、法律、刑事政策等綜合考慮，避免片面從輕，防止盲目從寬。最高人民法院《關於普通犯罪的量刑指導意見》（以下簡稱《量刑指導意見》）規定，確定涉毒犯罪和其他嚴重危害公共安全犯罪的從寬幅度時，應當嚴格控制從寬範圍; 對犯罪情節較輕的犯罪，應當充分體現從寬處理。 奧昔丁酸屬於列入國家管制範圍的第一類精神藥物，與第二類精神藥物相比，具有高度成癮性，對社會危害很大。 此外，該藥無色無味，服用後能使人迅速產生昏睡效果，醒來後在嗜睡過程中出現記憶力減退，常被犯罪分子用作產品或毒品，俗稱“**水”、“乖乖水”或“**水”。 因此，國家對-羥丁酸實行嚴格控制，因此，對此類犯罪的量刑也應嚴格控制。 本案中，範某某販賣含有-羥基丁酸的“**水”，以普通飲料為載體，服用簡單，隱蔽性和自控力更強，容易被缺乏毒品鑑定力和自控力的青少年濫用，且此類案件的發生正在逐步蔓延，嚴重危害社會安全和公民的健康安全。 因此，在確定範某某認罪認罰的寬大範圍時，應嚴格按照《量刑指導意見》的規定把握，不能亂從寬處理，否則會削弱刑事處罰遏制毒品犯罪的效力，不利於全面嚴厲懲治毒品犯罪， 而且很難及時遏制新藥的傳播。
其次，從影響量刑的具體情節來看，《量刑指導意見》規定，走私、販運、運輸、製造鴉片1000克、甲基苯丙胺50克或者其他毒品的，從刑期開始判處十五年有期徒刑，但依法判處無期徒刑以上刑罰的除外。 在起刑量的基礎上，可以根據毒品犯罪數量、毒品犯罪人數、毒品數量等影響犯罪成立的事實，加重刑罰，確定基準刑。 根據《藥品解釋》第一條規定，走私、銷售、運輸、製造2000克以上的奧西丁酸，應當認定為刑法第三百四十七條第二款第（一）項規定的“大量其他毒品”。 范某銷售含羥丁酸的“**水”5000多公斤，遠超刑法第三百四十七條第二款規定的主刑起始刑罰的藥品數量標準，還存在向多人販賣毒品、多次販毒等加重刑罰的量刑情節， 將法定量刑幅度的15年有期徒刑起始刑期作為範某某擬判主刑的量刑建議已不再合適，因此公訴機關對范某主刑的量刑建議不宜。關於對范某某的補充刑罰，公訴機關對范某某的處罰建議，結合對范某某主刑的量刑建議，根據刑法第三百四十七條第三款規定的量刑幅度，即“走私鴉片二百克以上但不滿一公斤的， 販運、運輸、製造，或者甲基苯丙胺10克以上50克，或者其他毒品數量較大的，處七年以上有期徒刑，並處罰金。 基於此，公訴人實際上對范某某提出了減輕刑罰的量刑建議。 關於認罪認罰後從寬處理，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關於適用認罪認罰從寬制度的指導意見》規定：認罪認罰案件的處理應當按照刑法和刑事訴訟法的基本原則進行。 根據犯罪的事實、性質、情節和對社會的危害程度，結合法定和酌情量刑情節，綜合考慮認罪認罰的具體情節，依法確定是否從寬、如何從寬。減刑或者免處罰，應當有法律依據; 沒有減輕情節的，應當在法定幅度內提出從輕量刑的量刑建議。 縱觀范某案的事實和情節，他雖然認罪認罰，但並無其他減輕情節，因此公訴人建議在法定量刑幅度以下加加量刑和罰金，證據不足，明顯偏離了刑罰相稱原則，影響了法律的統一適用。 而且顯然是不恰當的。
第三，從量刑建議的審查程式來看，一審法院經審理後認定量刑建議明顯不當，並按照有關程式規定通知公訴機關，公訴機關表示不調整量刑建議。 根據《刑事訴訟法》第二百零一條第二款的規定，一審法院根據范某犯罪的事實、性質、情節、危害社會的程度，未採納公訴機關的量刑建議，判處被告范某無期徒刑。 因販毒罪終身剝奪政治權利，沒收一切個人財產。一審法院對涉毒犯罪認罪認罰案件量刑建議的複審，既堅持刑罰與犯罪相適應的刑法原則，也體現了嚴厲懲治毒品犯罪的政策把握。
裁判的要點。 -奧昔丁酸是我國管制的第一類精神藥物，最近發現它被新增到飲料和酒精飲料中，偽裝成飲料，藥物屬性無法識別，容易被青少年濫用。 要注意加強對新型毒品犯罪的打擊，依法嚴懲將新型毒品偽裝成飲料、食品等危害青少年健康的犯罪行為。 對新型毒品犯罪被告人適用刑事處罰時，應當嚴格把握從輕處罰情節的適用範圍，人民檢察院量刑建議明顯不當，量刑建議不作調整的，人民法院應當依法作出判決。
關聯索引。 中華人民共和國刑法第357條。
《中華人民共和國刑事訴訟法》第201條。
一審：安徽省銅陵市中級人民法院（2020年）安徽07星初一號刑事判決書（2020年8月20日）。
二審：安徽省高階人民法院（2020）安徽興忠181號刑事裁定書（2020年11月20日）。
第五刑事司）。