關於《食品安全法》第一百三十六條違法所得如何處置免除處罰的思考
在《行政處罰法》修改之前，對《食品安全法》第一百三十六條的適用沒有爭議，也沒有沒收違法所得。 但《行政處罰法》修改後，第二十八條第二款規定，當事人有違法所得的，除依法應當返還的外，予以沒收。 非法所得是指實施違法行為所得的金錢。 法律、行政法規、部門規章對違法所得的計算另有規定的，從其規定。 此後，食品經營者銷售不合格食品的違法所得是否應根據《食品安全法》第一百三十六條免責條款予以沒收。 對此，處理方式只有兩種，一是沒收，主要依據《行政處罰法》第二十八條第二款的規定，理由是該規定是普遍授權的;二是不能沒收，主要依據《行政處罰法》第三十三條第二款的規定，以當事人無主觀過錯不處罰為由，是行政處罰的原則性規定。
12月4日，總局執法檢查局在公開訊息中回覆：《食品安全法》第一百三十六條規定，對符合免責條件的，應當理解為不沒收違法所得，不處以罰款。
但是，如果食品經營者仍有未銷售的不合格食品，則市場監管部門應當積極控制食品安全風險，並依法沒收不合格食品。
食品經營者沒收不合格食品的，應當立案，並作出處罰決定，處罰決定應當載明依照食品安全法第一百三十六條的規定免予處罰，但對不合格食品的，應當予以沒收。
《批復》對基層執法人員在執法實踐中發現的疑難問題給予了明確指引，值得肯定。 但這個回答在我看來是合理和出乎意料的。 在《行政處罰法》第九條明確將沒收違法所得列為行政處罰種類的前提下，應當綜合考慮第二十八條第二款、第三十三條第二款，不得將無主觀過錯的處罰視為原則性規定， 並明確法律、行政法規另有規定的，從其規定。也就是說，在絕大多數情況下，主觀過錯是實施行政處罰的必要條件，但安全領域特別是食品安全領域的主觀過錯是否是實施行政處罰的必要條件，還有待商榷。
首先，要看行政違法行為的構成要件，主觀過錯是否必要。 從《行政處罰法》第33條可以看出，在本次修訂中，主觀過錯並不影響違法行為的認定，只是從責任角度放寬了。 在這種情況下，如果執行中華人民共和國總局批復的處理方式或行政處罰法第三十三條的單獨解釋，經營者符合《食品安全法》第一百三十六條規定的，可以完全免除責任，違法行為的最終不利後果將由消費者和社會公共利益承擔。 還有一種觀點認為，消費者可以依照相關法律申請退款，但如果沒有行政處罰，在沒有相關公開資訊的情況下，有多少消費者會知道並願意花時間和精力去維護自己的合法權益，而證據卻極難提供？
其次，《行政處罰法》第二十八條第二款將沒收違法所得定為一般授權，符合違法行為任何人都不能從中受益的基本法律原則。 此外，既然是一般授權，也意味著在依法不予行政處罰的情況下，行政機關也可以另行作出沒收違法所得的處罰決定。
此外，從合理性角度考慮，沒收違法所得的，違法行為的危害後果由經營者承擔;不予沒收的，由消費者和社會公共利益承擔;如果只沒收涉案未售出的商品，可以由經營者和消費者共同承擔。 這裡還有乙個問題，就是涉案貨物全部售出，產生了較大的不利影響，但經營者卻沒有承擔不良後果未售出影響較小或沒有影響，承擔較多不利後果的矛盾，顯然是不合理的，未必是立法者的本意。
此時，綜合考慮涉案商品不售賣行為的，綜合考慮行政處罰法第三十三條第一款、食品安全法第一百三十六條，作出不處罰、只沒收不合格食品的行政處罰;銷售商品的行為，依照《行政處罰法》第二十八條第二款、第三十三條第二款、《食品安全法》第一百三十六條的規定，免予罰款和沒收違法所得。
考慮到目前的執法環境，《食品安全法》第一百三十六條規定的進貨檢驗義務大多較為寬鬆，一方面歸因於一流的定位和市場環境，另一方面歸因於《食品安全法》對銷售不合格食品的處罰為5萬件， 如果按照總局的答覆處理，可能會出現兩個方向的問題，一是因為未充分履行進貨驗貨義務，執法人員嚴格執法，依法處以5萬罰款，進而被監管部門追究處罰不當的責任或推到最前面。另一種可能就是從寬執法，讓零售批發環節一次又一次地銷售不合格食品而沒有責任，最終導致劣幣驅逐良幣的惡性迴圈，使法律成為不咬人的“紙老虎”。 如果是這樣，我們如何開始改善營商環境？
《食品安全法》第136條歸根到底是自由裁量權的規定，既然規定了“可以免除處罰”，那麼是否可以理解為《行政處罰法》第三十三條第二款中法律、行政法規另有規定？過去，當事人為避免濫用自由裁量權，履行了對購買進行檢查的義務，就應該免除責任，這實際上與現行的執法要求（沒收《行政處罰法》修改後增加的違法所得）不同，對相應法律條文的理解和適用也應有所調整。 這樣，只有在依法行政的前提下兼顧合理行政，才能提高執法公信力，才能真正規範好相關領域。