保密措施應當具體、具體，並與商業秘密及其載體相對應。 那麼什麼樣的保密措施是公認的呢？作者 |李春暉律師是北京市立方律師事務所的成員。
編輯 |布魯斯。
近年來，商業秘密糾紛案件數量大幅增加，反映出侵犯商業秘密糾紛案件的增加以及權利人對商業秘密司法保護重要性的提高。 作為智財權的重要客體，商業秘密的法定構成要素包括保密性、保密性和價值性，而在商業秘密案件中，保密性辯護相對困難，因此保密性辯護成為明顯的辯護角度，保密措施並不抽象、寬泛，可以脫離商業秘密及其載體而存在。 但應當具體、具體，並與商業秘密及其載體相對應。
那麼什麼樣的保密措施是公認的呢？ 有關法律、法規和規範性檔案對保密措施作出如下認定：
北京市高階人民法院在關於反不正當競爭案件審理的若干問題的解答（試行）。需要指出的是，權利人必須對其主張保護的資訊採取內部和外部保密措施; 所採取的保密措施明確、具體地界定了資訊的範圍; 措施是適當和合理的，並不要求它們必須是萬無一失的。
江蘇省高階人民法院在《侵犯商業秘密民事糾紛審理指引》更詳細地給出了在審查保密措施的合理性時可以參考的因素，以及有效性：原告採取的保密措施應與保密物件相適應，標準是他人在不採取不正當手段或違反約定的情況下難以取得; 可識別性：原告採取的保密措施通常足以使對方知悉該資訊是機密資訊; 適當性：保密措施應與為滿足資訊本身的保密要求而需要採取的保密措施的水平相稱。 這需要根據具體情況來判斷。 一般而言，適當性原則並不要求保密措施是萬無一失的。
北京高院和江蘇高院的規範性檔案都指出，保密措施不要求萬無一失。
最高法院在不正當競爭民事案件審理中有關法律適用若干問題的解讀，列舉了合理的保護措施; （一）限制涉密資訊的知悉範圍，僅告知必須知悉其內容的有關人員; （二）採取封禁涉密資訊載體等防範措施; （三）給保密資訊載體標明保密標誌的; （四）使用密碼或者**獲取涉密資訊的;（五）簽訂保密協議; （六）限制參觀或者要求對涉及秘密的機械、廠房、車間等場所保密的; （七）其他確保資訊保密的合理措施。
在實踐中，更具體的保密措施可以是：
1）簽訂保密協議或在合同中約定保密義務;
2）對通過章程、培訓、規章制度、書面通知等方式接觸或者獲取商業秘密的員工、離職員工、商人、客戶、訪客等提出保密要求;
（三）限制參觀廠、作坊等涉及秘密的生產經營場所，或者實行差異化管理;
（四）通過標記、分類、隔離、加密、封存或者限制接觸、獲取商業秘密人員範圍等方式，對商業秘密及其載體進行區分和管理;
（五）採取禁止或者限制使用、訪問、儲存或者複製能夠獲取或者獲取商業秘密的計算機裝置、電子裝置、網路裝置、儲存裝置、軟體等措施的;
6）要求離職員工對其查閱或者獲取的商業秘密及其載體進行登記、返還、清除、銷毀，並繼續承擔保密義務。
即在正常情況下足以防止保密資訊洩露的，應當視為權利人已採取保密措施。 但是，保密措施不是抽象的、寬泛的，可以獨立於商業秘密及其載體而存在，而應當是具體的、具體的、與商業秘密及其載體相對應的。 在實踐中，經常出現有保密措施，但實際上卻沒有達到預期的保密效果，導致訴訟敗訴，因為發現沒有採取相應的保密措施。 具體來說，可能會出現以下情況。
1、合同中已簽訂保密協議或約定保密義務，但涉及的內容僅原則上約定，不足以視為已採取保密措施。
實踐中，用人單位往往只與勞動者簽訂保密協議或在合同中約定保密義務，但涉及的內容只是原則性規定，非常籠統，沒有具體的方向。 目前，企業與員工簽訂的《勞動合同》大多是勞動人事局等部門制定的規範合同，其中的固有條款涉及乙方應保守甲方的技術商業秘密，甲方保留在洩露甲方秘密或利用甲方技術秘密與甲方競爭時追究經濟損失的權利。 該規定更難確定它是否構成符合規定的保密措施。 例如，河北省高階人民法院在（2016）濟民終689號判決書中認為，原告的《保密工作若干規定》只有四項規定，內容僅要求全體員工原則上保守“企業銷售、經營、生產的技術秘密”，且“不得利用自己掌握的技術生產或者生產與公司競爭的產品，並在其期間為他人提供技術服務。他們留在工廠和離開工廠後兩年內”。上述規定既沒有體現涉案技術秘密的具體內容，也沒有防止技術秘密洩露的切實措施，因此在現實中無法起到保密作用。其次，關於勞動合同中的保密條款，勞動合同是勞動人事局等部門制定的規範合同，僅在終止條款第11條中，將其與“嚴重違反勞動紀律、嚴重失職等”一併列出，其中規定“乙方應當保守甲方的技術和商業秘密， 甲方保留在甲方洩露甲方秘密或利用本廠技術秘密與本廠競爭的“中追究經濟損失的權利”，不能確定為保密措施。
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2016）《濟民終》第689號。
在（2016）最高法民申2161號裁定中，最高人民法院認為保密措施。 除與員工簽訂的勞動合同中的保密條款外，該公司未為其主張的技術資訊和經營資訊提供證據。 由於涉案勞動合同中的保密條款只是原則性條款，不足以構成對特定技術資訊或經營資訊保密的合理措施。 從這個角度來看，其關於上述資訊構成商業秘密的主張不能成立。
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〔2016〕最高法民申第2161號。
2、僅根據法定義務或合同附帶義務難以確定相應的保密措施。
所謂保密要件，是指權利人為防止資訊洩露等與其商業價值相適應的特定情形和其他特定情形而採取的合理保護措施。 保密措施不要求嚴格、不可破解，但需要與相關保密資訊的商業價值相適應，權利人應主觀上具有保密意識，客觀上採取有針對性的保密措施。 一般而言，僅僅在勞動合同中約定保密義務，或者僅僅主張合同相對人承擔合同附帶的保密義務，並不構成合理的保密措施。
在（2017）醉法民申1602號民事裁定中，最高人民法院認為，《公司法》規定的董事、監事、高階管理人員忠誠義務中的保密義務，並未充分反映商業秘密權利人對受商業秘密保護的資訊採取保密措施的主觀意願和積極態度。 不能將保密措施構成積極行為，顯然不能免除權利人在訴訟中對商業秘密採取合理保密措施的舉證責任。
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（2017）最高法民申第1602號。
按照合同約定的範圍和期限承擔保密義務的，應當遵循誠實信用原則，履行合同保密的附屬義務。 那麼，合同中約定的保密義務是否是相應的保密措施呢？ 有一種觀點認為，衍生附屬義務不是客觀保密措施。 從誠實信用原則衍生的附屬義務是根據合同的性質、目的和交易習履行的主債務附帶的從屬義務，有別於商業秘密構成要素保密的積極行為，不體現商業秘密權利人對資訊採取保密措施的主觀意願和客觀措施。
在（2016）萬民終198號判決中，安徽省高階人民法院認為，基於《合同法》第60條關於保密義務的規定，很難要求中醫藥大學承擔此類義務，因為中醫藥大學無法知悉鼎藍**公司和洋海水務不披露上述資訊的內在意圖， 而上述資訊的內容，並不能使中醫藥大學立即明顯意識到應予保密。
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2016）《萬民終》第198號。
同樣，最高人民法院在（2012）閩監字第253號裁定中認為，合同權利人與商業秘密權利人採取保密措施所主張的資訊的保密義務是兩個不同的概念，不能根據《合同權利人法》規定的保密義務，判定原告對其主張的資訊採取了保密措施。合同法。商業秘密是通過權利人採取的保密措施而存在的無形資產，具有易擴散、易轉移、一旦披露永久滅失等特點，保密措施是維護和維護商業秘密的一種手段。 作為受商業秘密保護的資訊，權利人必須具有將資訊作為秘密進行保護的主觀意識，也應落實客觀的保密措施，因為既然商業秘密是通過自身保密而產生的權利，如果權利人本身沒有採取保密措施，就沒有必要保護資訊， 這也是保密措施在商業秘密構成中的價值和作用。源於誠實信用原則的合同附屬義務，是根據合同的性質、目的和交易習應履行的主債所附帶的從屬義務，不同於構成商業秘密構成要件的“保密”的積極行為，不反映商業秘密權利人對資訊採取保密措施的主觀願望和客觀措施。
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2012）《民鑑字》第253號。
3、在涉案商業秘密資訊共有國情形下，共有人採取的保密措施不能相互替代。
在司法實踐中，商業秘密權利人可以合併或分立實體，導致多個主體共享商業秘密，在案件涉及的資訊共享狀態下，共有人採取的保密措施不能相互替代。 最高人民法院在（2017）醉高發民申第1602號裁定和（2014）閩三終字第3號判決中均認為，即使共有人採取了合理的保密措施，也不能自動視為其他共有人採取了合理的保密措施。 因此，原判決認為，所有共有人應對涉案資訊採取合理的保密措施。 在共有的情況下，合理的保密措施也意味著每個共有人都應對非公開資訊採取合理的保密措施。 三上訴人主張只要某一上訴人已採取合理保密措施，就應認定三上訴人均已採取合理保密措施，缺乏事實和法律依據，本院不予支援。
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（2017）最高法民申第1602號。
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2014）《民三終字》第3期.
但公司合併並不影響原保密措施的效力，最高人民法院在（2022）醉高發致民終541號案中認為，雖然尹某簽訂《勞動合同》和《保密協議》的直接相對方是北京公司，而不是金公司， 北京公司也已將涉案技術資料的相關權利轉讓給四川公司，四川公司隨後被金公司吸收併購，四川公司原有的權利義務已由金公司繼承，因此尹某未與金公司簽訂保密協議。 不影響尹某對涉案技術秘密的約定和法定保密義務，也不影響金某公司對涉案技術資訊已採取保密措施的認定。
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（2022）最高法《致民終》第541號。
4. 所採取的保密措施應區分內部和外部限制。
在商業秘密案件中，可以通過保密協議、員工手冊、檔案管理系統等具有內部約束力的保密措施將商業秘密拒之門外。但是，對於技術秘密，並非所有技術秘密都可以通過內部約束性保密措施來加以保護。
《最高人民法院關於審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》第四條規定，有下列情形之一的，人民法院可以認定有關資訊為公眾所知： （二）資訊僅涉及大小的; 產品的結構、材料、部件的簡單組合，可由現場相關人員通過觀察所列產品直接獲得。
對於因流通而未被認定採取相應保密措施的商業秘密載體，在司法實踐中存在著乙個演進過程。 例如，紹興市柯橋區人民法院在（2005）紹興市楚字第620號判決書中認為，對於公眾來說，使用披露只是具有披露的可能性，並不一定導致不特定人員知情，以及對機器裝置結構的直觀檢查， 它的“知識”也是一知半解，以這種方式獲得的技術被應用於具體的加工。事實上，權利人公司在商業合同中也與對方約定禁止逆向工程，因此辯護人認為，使用公開否認權利人公司涉案技術資訊的保密性不能成立。
然而，隨著司法實踐的進行，法院逐漸傾向於認為保密措施需要具有外部約束力，才能對流通載體保密。 在（2020）最高人民法院知民終538號判決書中，最高人民法院認為，承運人是涉案裝置，因為產品一旦銷售並進入市場流通，就實際脫離了原告的控制，屬於外部承運人。嚴禁撕下“等，此時，該標籤仍不能構成能夠抵擋他人逆向工程的物理保密措施，應認定未採取符合《反不正當競爭法》規定的”相應保密措施”。
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〔2020〕最高法志民終第538號。
最高人民法院在（2021）醉法致民終1281號判決中進一步指出，市場上流通的產品屬於外部載體，為達到保密目的而採取的保密措施應能夠防止不特定的第三方通過逆向工程獲取其技術秘密。 這種對抗至少可以通過兩種方式實現：一是根據技術秘密本身的性質，即使別人拆解了含有技術秘密的產品，也無法通過分析得知技術秘密; 二是採取物理保密措施，對抗他人的逆向工程，如採用一體化結構、拆解會破壞技術秘密等。
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（2021）最高法《致民終》第1281號。
5、技術秘密的表述應清晰、準確，避免使用無法解釋的技術術語。
最容易被忽視的一點是，由於技術秘密的複雜性，在涉及具體技術秘密的證據材料中，包括研發資料和保密措施，對技術秘密的描述應更加清晰、準確，避免出現無法解釋的技術術語或縮略語，這些術語或縮略語是本領域不明確的、不為人所知的。 以避免無法將主張的技術秘密與相應的證據材料唯一對應。
在（2014）閩三終字第3號判決中，最高人民法院記載了保密協議技術內容與技術秘密不一致的反面案例，主張“以合同形式約定的權利義務仍應以合同的措辭為準，而不應以單方當事人的主觀意志為準”。 由於2024年保密協議的內容明確包括“PBT樹脂”和“改性塑料系列產品（即改性PBT產品）”，鑑於合成材料廠明確知道“PBT樹脂”和“改性塑料系列產品（即改性PBT產品）”是不同的產品，而在隨後的2024年保密協議中，雙方只約定了“PBT樹脂”，不涉及“改性塑料系列產品（即 因此，三上訴人在訴訟中辯稱，“PBT樹脂”涵蓋“改性塑料系列產品（即改性PBT產品）”缺乏事實依據，一審法院不予支援。同理，正如上述本案的特殊性一樣，當事人約定的“PBT樹脂”的“後續技術改進成果”，不能任意解釋為包含了“改性塑料系列產品（即改性PBT產品）”的相關技術資訊。 基於上述分析，應認定合成材料廠等不再將涉案改性PBT產品的相關技術資訊納入其對周保密要求的範圍，免除周公司對相關技術資訊保密的義務。 ”
以上是筆者對確定商業秘密保密措施的一些個人考慮，供同行參考和更正。
（本文僅代表作者觀點，不代表智財權立場）。
封面** pixabay