委託他人“理財”是否構成**
從江蘇省南通市崇川區原副區長、原公安局局長楊斌案說起
2023年8月17日，楊斌**庭審暨劇法謀私案**，圖為庭審現場。 （圖片由南通市紀委提供）
特邀嘉賓
閆彥是南通市紀委第五次審查調查室幹部。
張本翰，南通市紀委案件審理室副主任。
張義恆，南通市人民檢察院第三檢察廳檢察院檢察長助理。
沙楠，南通市中級人民法院刑事二庭法官。
編者按
本案中，楊斌違規經營一家防水材料公司，通過陳某招呼工程總承包商，在承接多個防水工程後獲利。 楊斌把889萬元放在江的“理財”裡，約定年化收益12%，然後江用其中的797萬元用於投資專案，楊斌總共拿到277萬元的“利息”，算不構成**？ 我們特邀相關單位工作人員進行分析。
案情基本：
楊斌，男，2003年4月加入中國共產黨。 曾任江蘇省南通市公安廳廳長，南通市通州區副區長、公安局局長，南通市崇川區副區長、公安局局長。
違反誠信紀律，違反規定從事營利活動的。 2015年至2021年，楊斌違反南通某防水材料的實際經營，通過A公司（國有企業）董事長陳某某（楊斌的同學，兩人關係密切）向專案總承包方承接多個專案的防水專案，共獲利341萬餘元。
徇私徇法。 楊斌在擔任南通市通州區公安局局長期間，違反規定，要求下屬改變強制措施，將犯罪嫌疑人從司法機關的控制中有效清除出去，並故意包庇明知有罪的人不被起訴。
*犯罪。 2016年至2021年，楊斌利用職務之便，以及自身職權或職務形成的便利，通過其他國家工作人員在職內的行為，在案件調查處理、工程承包等方面向有關單位和個人提供協助，非法收受他人財物共計1580件70000多元。
其中，2018年上半年，楊斌利用南通市通州區副區長、公安局局長職務，在案件調查處理中為B公司法定代表人江謀取利益。 2018年至2021年，楊斌以理財名分四批向江投入889萬元，約定年利率為12%，江沒有投資理財需求，直到2020年下半年才將797萬元用於投資專案。 楊斌以理財和利息的名義從江那裡共收到277萬元。
2017年至2021年，楊斌利用職務之便協助C公司承接工程專案、查辦案件，隨後安排特定關聯人徐某某向C公司法定代表人張某收受共計850萬元的財產。
2018年至2020年8月，楊斌利用職務之便為某家具公司謀取利益，再在公司定製高階家具櫥櫃，總價值529萬多元，2019年9月底，所有產品安裝完成後，楊斌只付了30萬元，公司法定代表人趙某某表示感謝，並表示餘款無需支付。 2021年7月和12月，楊斌因害怕被查處，又向公司轉賬20萬元。
調查流程：
案件審查和調查]2021年12月1日，南通市紀委監察委員會對楊斌涉嫌嚴重違紀違法立案複查。2022年1月6日，經江蘇省監察委員會批准，對楊斌進行羈押; 同年4月5日，他的拘留期延長了三個月。
移送複核和起訴]2022年11月7日，南通市監察委員會將楊斌涉嫌**犯罪案件移送南通市人民檢察院依法審查起訴。
黨紀和政府處分]2022年11月22日，經南通市紀委常委會議，經南通市委批准，決定開除楊斌黨籍;南通市監察委員會給予開除公職處分。
2022年12月7日，南通市人民檢察院以涉嫌徇私舞弊罪、**罪向南通市中級人民法院提起公訴。
一審判決]2023年10月8日，南通市中級人民法院判定楊斌**罪，判處有期徒刑11年6個月，並處罰金150萬元;犯徇私舞弊罪，被判處有期徒刑三年; 被判處有期徒刑13年6個月，並處罰金150萬元。 該判決現已生效。
楊斌違規經營防水材料公司，通過陳某招呼工程總承包商，在承接多個防水工程後獲利，這種行為該如何定性？
閆彥：要判斷楊斌的上述行為是否違法經營營利活動或犯罪，可以從經營行為是否客觀存在、交易利潤是否合法合理、所獲得的利益是否與許可權有關三個方面進行分析。
首先，交易行為是客觀存在的。 經調查，楊斌在南通經營一家防水材料公司的過程中，確實投入了資金、人力等成本。 在與專案總承包方簽訂合同後，楊斌實際採購了相關材料，並與專案總承包方就貨物的運輸、倉儲及具體用途進行了對接，交易方式和流程與正常合法的市場交易一致，交易行為客觀存在。
其次，交易利潤有一定的合理性。 據相關證據顯示，楊斌經營的防水材料公司雖然毛利率略高於行業平均毛利率，但考慮到其使用的防水材料品牌在同行業中具有較高的知名度，該品牌有一定的溢價，利潤略高合理。
最後，該項目的利潤與楊斌的權威沒有直接關係。 楊斌主要通過同學陳某某對工程總承包商的問候，獲得防水專案，即商機，然後通過投入成本和實際經營獲得利潤。 商機是非財產利益，接受商機一般不會受到懲罰。 相關證據證實，楊斌作為南通市通州區公安局局長，並未直接決定相關專案必須使用其經營公司的防水材料，也沒有利用職權或影響力為陳某某及相關工程總承包人謀取利益。 楊斌的上述行為不符合**犯罪的構成要件。
楊斌雖然不構成犯罪，但作為黨員領導幹部，其違規經營公司、獲取利益的行為，違反了2018年《中共紀律處分條例》第九十四條，應認定為違反廉政紀律，違規從事營利性活動。 有關違紀行為的得益已被沒收。
楊斌把889萬元放在江的“理財”裡，約定年化收益12%，然後江用其中的797萬元用於投資專案，楊斌一共拿到277萬元的“利息”。 如何確定犯罪金額？
張本翰：楊斌以理財、利息的名義收受江277萬元，應認定構成**罪。 在試用過程中，我們主要考慮以下幾個方面：
首先，從雙方當事人的主體地位來看，雙方當事人不是平等的民事主體。 楊斌利用職務之便協助江查辦案件後，在知道江不缺資金的情況下，主動向江請理財和收息; 江向楊斌求託並得到照顧後，答應幫助楊斌“理財”，不需要資金，投資意向明確。 雙方地位不平等，是委託人與被委託人的關係。
其次，從客觀行為來看，楊斌和江除了約定12%的年化收益外，從未就投資專案的方式、回報、風險承擔、回報期限等事宜進行過協商。 江拿到錢後，一時沒用，兩年後才用了797萬元用於投資專案，這顯然與正常的投資和理財行為背道而馳。
第三，從主觀意圖來看，所謂的經濟利益，其實就是楊斌利用自己的地位為江謀取利益的考慮因素，楊斌和江對此深有體會。 綜上所述，楊斌以理財、收息的名義接受利益轉移，實質上是以權換錢的交易，構成犯罪。
張一恆：委託理財型**，表現為國家工作人員以民間借貸或理財的名義，將資金“借”給受託人，從而收取高額“利息”。 委託理財類**金額的確定，應當以銀行與**達成的協議內容為依據，即收到“收益”。 需要注意區分兩種不同的情形：一是受託人對資金或財務管理計畫沒有實際需求，但仍向國家工作人員提供高額“收入”的，則國家工作人員收到的“收入”總額應確定為**金額; 二是受託人有資金或投資理財計畫的實際需求，但國家工作人員的回報明顯高於正常市場投資收益的，應當扣除正常市場投資收益的一部分後計算金額。
根據記錄的證據，2018年至2021年，楊斌在江的“理財”中共存入889萬元，獲得“收入”277萬元。 從客觀角度看，江不需要借款，楊斌與江之間的理財協議只是權力和金錢交易的工具，這是一種虛假的意圖表達，實質上是江以支付高額利息的形式向楊斌轉移利益，因此應確定277萬元作為**金額。 至於江在2020年下半年動用了797萬元的投資，兩年的時間跨度表明江沒有動用資金的需要，期間支付所謂的利息也沒有依據，這恰恰證明了楊斌和江所謂的理財並不是真正的理財行為， 而雙方以理財的名義對權換錢交易有刻意的態度，楊斌並不關心也不知道江未來是否會動用資金，楊斌主觀上只想得到約定的利息，客觀上按照約定獲得約定的利息。與資金的使用沒有直接關係，因此情況不影響楊斌的**事實和**金額的確定。
2017年至2021年，楊斌利用職務之便向C公司提供協助，通過特定關聯人許某某收受了850萬元財產，許某某是否構成共犯？ 證據審查應注意什麼？
張本翰：共同犯罪是指兩人以上共同實施的故意犯罪。 根據《最高人民法院、最高人民法院關於辦理刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），國家工作人員利用職務之便為受託人謀取利益，責令受託人將有關財產交給特定關聯方的， 他將受到**的懲罰。有特定關係的人與國家工作人員合謀實施前款行為的，有特定關係的人作為犯罪的共犯處罰。
實踐中，如果具有特定關係的人與國家工作人員構成共同犯罪，則必須滿足“共謀+占有”這兩個要件。 串謀，即具有特定關係的人，有犯罪意圖與國家工作人員溝通，為受託人謀取利益並接受受託人的財產。 例如，一方傳達或告知，另一方表示贊同或默許，等等。 占有，即特定關聯方基於與國家工作人員的特殊關係占有受託人的財產，只要國家工作人員知道。 本案中，相關證據證實，徐某某主觀上並未與楊斌形成利用職務之便為C公司謀取利益的共謀，客觀上並未向楊斌轉達請求，也沒有配合楊斌實施利用楊斌之便為C公司謀取利益的行為。 但只是在楊斌的安排下收取相關賄賂款並轉給楊斌，並沒有深入介入楊斌與C公司的關係，不符合共同**中“共謀+占有”要素的標準。因此，從事實來看，許某某與楊斌並不存在共犯關係。
張一恆：特定關聯方能否構成國家工作人員犯罪的共犯，需要證明有特定關係的人與國家工作人員基於共同故意實施了共同犯罪行為，即有特定關係的人主觀上與國家工作人員串通實施全部或部分犯罪行為。 在證據審查方面，我們需要關注兩個方面：
一是審查具體關聯方與國家工作人員之間的口頭證據中的共謀內容是否可以相互證實。 其中，對於共謀內容的審查，需要確認雙方主觀上是否有溝通意向。 具有特定關係的人與國家工作人員之間的意圖交流不僅限於事先表達的犯罪意圖的交流，還包括國家工作人員在事中和事後默許的情況。 需要注意的是，如果雙方都作證說，特定關聯方與國家工作人員沒有犯罪聯絡，國家工作人員收受受託人賄賂時，或者國家工作人員安排特定關聯方代表國家工作人員收受賄賂時，只有特定關聯方在場， 不宜認定具體關聯方是國家工作人員犯罪的共犯。經審查，徐某某事先與楊斌共謀為丙公司謀取利益、收受財物，其受楊斌安排前往丙公司法定代表人張某代楊斌收財的行為屬於獨立的收受錢財行為，不能認定與楊斌共謀收受丙公司的賄賂。
二是要審查具體當事人、國家工作人員、受託人關於收受財產的口頭證據，以及證明贓物下落的物證、書證。 根據《意見》，與國家工作人員合謀收受全部或者部分財產的，具有特定關係的人可以構成犯罪的共犯。 本案中，許某某雖然代表楊斌去找張某收受賄賂，但其實際並沒有占有賄賂款，而且這筆錢仍在楊斌的實際控制之下，楊某某與許某某之間並不存在勾結，因此不能認定許某某與楊斌構成共犯。
案發前，楊斌因為擔心被查處，花了20萬買下了趙某公司的家具，該不該認定為**？ 如何追回相關的贓款？
沙楠：賄賂罪是涉及財產和公職的犯罪，根據《意見》，國家工作人員接受受託人的財產並及時返還或移交的，不屬於**; 國家工作人員因自己或者與其有關的人、物受到查處，為掩蓋罪行被遣返、移交的，不影響犯罪的認定。 這裡的“及時返還”是犯罪與非犯罪的界限，主要從三個方面決定：一是要求客觀接受財產的人及時返還; 二是未及時退回的，要確定是否有阻礙的理由，即客觀因素的侷限性; 第三，有必要確定接受人是否有占有財產的意圖。 本案中，楊斌在一家家具公司定製高檔家具櫥櫃，總價值529萬多元，2019年9月底，所有產品安裝完成後，楊斌只付了30萬元，公司法定代表人趙某某感謝楊斌之前的職責，表示剩下的錢不需要支付。 2021年7月和12月，楊斌將20萬元轉給家具公司時，距離家具交付已經過去了兩年，沒有客觀理由阻止家具退貨。 綜上所述，楊斌不僅有**的主觀意圖，而且有最好的執行行為，依法構成**罪。
關於追回贓物和判刑。 根據《中華人民共和國刑法》和有關司法解釋的規定，犯罪分子非法取得的一切財物，應當追繳或者責令返還; 本案中尚未追回或者尚未全額退還的違法所得，應當繼續追回或者責令返還。 **對賄賂案件中的贓物，按照“無時限、一追到底、永不清、發現一事一找回”的原則處理，旨在進一步防止不法分子藏匿、轉移贓物，防止任何人因違法行為牟利。 本案中，楊斌及其家人主動將20萬元退還給一家家具公司，因為擔心楊斌的**事實會被曝光，這是掩蓋罪行的手段，自願歸還的行為不是歸還贓物的行為，但在量刑時可以綜合視為悔罪。 公訴人指控被告人楊斌犯了**罪，徇私舞弊，事實清楚，楊斌犯了**罪，金額為**1580數額特別大的，數額特別大的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑; 犯徇私舞弊罪的，處五年以下有期徒刑。 楊斌如實供認罪行，誠懇悔改，在審查起訴階段積極返還贓物，可能從輕處罰; 自願認罪認罰的，可以依法從寬處理。 最終，法院判定楊斌**罪成立，判處其有期徒刑11年6個月，並處罰金150萬元; 犯徇私舞弊罪，被判處有期徒刑三年; 被判處有期徒刑13年6個月，並處罰金150萬元。 楊斌認罪並接受判決。
* 中國紀檢監察新聞 |作者：方亦飛。
曾佳佳編輯。
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