《民法典》第七百九十三條第一款規定，建設工程的施工合同無效，但建設專案經驗合格的，可以參照合同約定的工程價款折扣對承包人進行補償。 司法實踐中，關於如何確定“參照合同約定工程價款”的範圍，主要有三種觀點：第一種觀點認為，參照合同的範圍應從狹義上理解，僅指與工程價款金額有關的約定; 如定價標準和定價方法;第二種觀點認為，參照申請是廣義理解的，除專案價格外，還款時間、付款節點、專案質量等因素也屬於參照申請的範圍。 第三種觀點是，關於工程價款、保修金及其支付節點的約定屬於結算清算條款，建設工程的建設合同無效，不影響約定專案付款的付款時間和付款節點。 筆者認為，在確定“參照合同約定工程價款”的範圍時，應以文字為基石來解讀，準確理解《民法典》第七百九十三條第一款的內涵，不宜過分擴大參考適用範圍。
1、建設工程施工合同無效的法律後果
《民法典》第157條規定了民事法律行為無效的法律後果，包括返還財產、打折賠償和損失賠償，“不能返還或者不需要返還的，應當打折賠償”。 《民法典》第793條明確規定了建設合同無效的處理規則。 《民法典》規定，當施工合同無效時，可以參照合同結算工程價款，因為建築市場上對工程價款的計算標準很多，計算方法複雜多樣。 參照合同中關於工程價款的約定，以折扣價補償承包人，有利於平衡承包人與發包人的利益，方便合理地解決糾紛，規範建築市場秩序，保障施工工人的合法權益。
2、參考範圍僅限於專案價格
《民法典》施行前，《最高人民法院關於審理建設工程合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規定，建設工程合同無效，但承包企業在建設工程竣工驗收後參照合同要求支付工程價款， 它應該得到支援。但本條對無效合同約定的條款範圍含糊不清，容易導致司法實踐中參考適用範圍的泛化，不僅可以參考無效合同中約定的工程價款條款，還可以參考其他合同條款。 《民法典》對無效合同約定條款的範圍進行了限制，明確了援引適用範圍僅限於“工程價款”，不包括其他條款。 也就是說，參照合同的結算一般是指工程價款的估價方法和定價標準，合同約定的付款條件、付款方式、付款時間節點等內容在認定施工合同無效後不屬於參考適用範圍。 這是因為在合同無效的情況下，確定《民法典》第157條規定的折扣補償金額是法律推定，主要針對折扣補償金額，其他無效合同條款不再具有適用效力。
3、損失無法確定的，也可以參照合同處理
《民法典》沒有明確規定無效合同約定的違約損失的計算方法是否可以作為參考依據，司法實踐存在較大爭議。 由於違約損失的計算方法一般在違約責任條款中約定，這涉及到當建設工程的建設合同被認定無效時，違約責任條款是否可以參照適用的問題。 對此，《最高人民法院關於審理建設工程合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（一）》第六條規定，建設合同無效，一方要求另一方賠償損失的，應當承擔另一方過錯的舉證責任。 損失的大小，以及故障與損失之間的因果關係。損失大小無法確定，一方當事人要求參照合同約定的質量標準、工期、工程價款支付時間等確定損失大小的，人民法院可以根據雙方過錯程度等因素作出判決， 故障與損失之間的因果關係，以及其他因素。因此，如果當事人不能通過舉證確定損失的數額，並且合同中對損失的賠償標準有明確約定的，根據公平原則，從平衡合同雙方利益的角度出發，如果一方當事人要求參照質量標準確定損失的數額， 合同約定的工期、工程價款支付時間等內容，合同可以作為參考和適用的依據，但在裁判時需要考慮雙方的過錯程度。以及故障與損失大小之間的因果關係等因素。
4、合同中的結算、清算條款不屬於適用範圍
《民法典》第567條規定，合同權利義務的終止，不影響合同中和解和清算條款的效力。 本條論述合同終止後結算和清算條款的效力。 和解清算是指對雙方的債權和債務進行徹底的核算，違約金條款、定金條款、質量保證金條款在性質上也屬於和解和解條款。 建設工程合同無效的，合同中的和解和清算條款能否參照適用，取決於合同的無效是否屬於《民法典》第五百六十七條規定的“合同權利義務的終止”。 《民法典》第557條第2款規定，合同終止的，合同的權利義務即告終止。 一般而言，合同的終止是為了有效的合同，合同權利義務的終止是合同終止的結果。 如果合同無效，合同從一開始就不具有約束力，沒有必要終止合同，也沒有權利義務關係終止的前提，合同無效的後果由法律直接規定。 由此可見，《民法典》第567條並未涵蓋合同的無效，“和解清算條款”自然不能適用於合同的無效。 建設工程建設合同無效，可參照該觀點適用清償條款的觀點混淆了合同終止和合同無效的不同法律後果。
*：人民法院日報。